Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 1º - Lei N. 12016, de 7 de Agosto de 2009

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Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.1 a 8

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.9

§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.10

§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.11 e 12

1. Disciplina da ação de MS. O direito material ao MS é disciplinado pela CF 5.º LXIX, vale dizer, todos os requisitos para o exercício e a obtenção do direito ao MS estão delineados pelo texto constitucional, de modo que resta defeso à legislação infraconstitucional criar novos requisitos ou dispensar aqueles que a CF exige para que o impetrante possa obter sentença de mérito concessiva da ordem. Esta é a razão pela qual a ementa da LMS está incorreta, pois a lei não disciplina o MS – nem poderia fazê-lo –, mas sim a ação e o processo do writ constitucional. Deve se ler a ementa da seguinte forma: “Disciplina a ação e o processo do mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências”. Por isso, são inconstitucionais dispositivos da LMS que criam novos requisitos e empecilhos ao exercício do direito fundamental constitucional ao MS como o que fixa prazo para seu exercício (LMS 23) ou a que, pretensamente, não arrola os direitos difusos entre os direitos protegidos pelo mandamus (LMS 21 par. ún.), como se pudesse excluí-los da proteção que a CF 5.º LXIX lhes assegura. V., adiante, coments. LMS 21 e 23.

2. Mandado de segurança. Esse writ presta-se à tutela de direito individual, coletivo ou difuso, não amparado por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Apenas estes são os requisitos constitucionais para se obter a ordem de segurança (CF 5.º LXIX). A norma comentada praticamente repete o texto constitucional no qual se encontra estatuído o direito material ao mandamus. Pode se conceituar o MS como sendo o meio processual constitucional colocado à disposição da pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como de ente com personalidade judiciária (espólio, massa falida, condomínio etc.) para a proteção, não amparada por habeas corpus ou habeas data, de direito difuso, coletivo ou individual ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade de qualquer categoria e de qualquer dos poderes públicos. É ação civil constitucional, que pode ser preventiva ou repressiva, quando o direito líquido e certo tiver sofrido ameaça ou lesão, respectivamente.

3. Direito líquido e certo. É o direito que pode ser comprovado prima facie, por documentação inequívoca que deve ser juntada com a petição inicial do MS. A matéria de fato e de direito já deve estar comprovada de início, pois não se admite dilação probatória no procedimento angusto do MS. A complexidade da matéria é irrelevante para a aferição da liquidez e certeza do direito.

4. Direito individual, difuso e coletivo. O direito líquido e certo protegido pelo MS é o difuso, coletivo ou individual. Os requisitos materiais para o MS – entre os quais o direito protegido – estão na CF 5.º LXIX. O adjetivo coletivo, que qualifica o MS (CF 5.º LXX), é relativo à ação e não ao direito objeto da tutela pelo writ do MS. Por isso, não se pode restringir a admissibilidade da impetração do MS, excluindo-se o direito difuso como passível de tutela pelo MS. Essa tese, além de apequenar o instituto, está em desacordo com a CF 5.º LXIX. V., infra, coment. LMS 21.

5. Ato ilegal ou abusivo. O ato coator, que ofende direito líquido e certo, é o ilegal lato sensu (inconstitucional, ilegal etc.) ou o abusivo, vale dizer, praticado com abuso ou excesso de poder. O ato abusivo é espécie do gênero ato ilegal, pois o abuso de direito é ato ilícito ( CC 187 ). Caso a autoridade pratique ato com abuso de direito, desatende o princípio constitucional da legalidade (CF 37 caput). O adjetivo abusivo, que consta tanto do texto constitucional (CF 5.º LXIX) quanto da norma ora comentada, é expletivo e serve apenas para reforçar a característica de ilegal de que se reveste o ato abusivo.

6. MS preventivo e repressivo. Cabe MS preventivo para se evitar que seja praticado ato ilegal ou abusivo por autoridade, que fira direito líquido e certo do impetrante. O provimento mandamental é ordem para que não se pratique o ato (mandamento inibitório). Cabe MS repressivo quando já tiver sido praticada a lesão: o provimento mandamental é ordem que anula o ato coator e que determina um facere à autoridade.

7. MS no ECA. Cabe ação mandamental, com as mesmas características, objetivos e efeitos do MS, contra atos ilegais de autoridade pública ou de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, na justiça da infância e adolescência (ECA 212 § 2.º).

8. Juizados Especiais da Fazenda...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153064507/art-1-lei-n-12016-de-7-de-agosto-de-2009-leis-processuais-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019