Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 1º - Lei N. 12016, de 7 de Agosto de 2009

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.1 a 8

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.9

§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.10

§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.11 e 12

1. Disciplina da ação de MS. O direito material ao MS é disciplinado pela CF 5.º LXIX, vale dizer, todos os requisitos para o exercício e a obtenção do direito ao MS estão delineados pelo texto constitucional, de modo que resta defeso à legislação infraconstitucional criar novos requisitos ou dispensar aqueles que a CF exige para que o impetrante possa obter sentença de mérito concessiva da ordem. Esta é a razão pela qual a ementa da LMS está incorreta, pois a lei não disciplina o MS – nem poderia fazê-lo –, mas sim a ação e o processo do writ constitucional. Deve se ler a ementa da seguinte forma: “Disciplina a ação e o processo do mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências”. Por isso, são inconstitucionais dispositivos da LMS que criam novos requisitos e empecilhos ao exercício do direito fundamental constitucional ao MS como o que fixa prazo para seu exercício (LMS 23) ou a que, pretensamente, não arrola os direitos difusos entre os direitos protegidos pelo mandamus (LMS 21 par. ún.), como se pudesse excluí-los da proteção que a CF 5.º LXIX lhes assegura. V., adiante, coments. LMS 21 e 23.

2. Mandado de segurança. Esse writ presta-se à tutela de direito individual, coletivo ou difuso, não amparado por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Apenas estes são os requisitos constitucionais para se obter a ordem de segurança (CF 5.º LXIX). A norma comentada praticamente repete o texto constitucional no qual se encontra estatuído o direito material ao mandamus. Pode se conceituar o MS como sendo o meio processual constitucional colocado à disposição da pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como de ente com personalidade judiciária (espólio, massa falida, condomínio etc.) para a proteção, não amparada por habeas corpus ou habeas data, de direito difuso, coletivo ou individual ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade de qualquer categoria e de qualquer dos poderes públicos. É ação civil constitucional, que pode ser preventiva ou repressiva, quando o direito líquido e certo tiver sofrido ameaça ou lesão, respectivamente.

3. Direito líquido e certo. É o direito que pode ser comprovado prima facie, por documentação inequívoca que deve ser juntada com a petição inicial do MS. A matéria de fato e de direito já deve estar comprovada de início, pois não se admite dilação probatória no procedimento angusto do MS. A complexidade da matéria é irrelevante para a aferição da liquidez e certeza do direito.

4. Direito individual, difuso e coletivo. O direito líquido e certo protegido pelo MS é o difuso, coletivo ou individual. Os requisitos materiais para o MS – entre os quais o direito protegido – estão na CF 5.º LXIX. O adjetivo coletivo, que qualifica o MS (CF 5.º LXX), é relativo à ação e não ao direito objeto da tutela pelo writ do MS. Por isso, não se pode restringir a admissibilidade da impetração do MS, excluindo-se o direito difuso como passível de tutela pelo MS. Essa tese, além de apequenar o instituto, está em desacordo com a CF 5.º LXIX. V., infra, coment. LMS 21.

5. Ato ilegal ou abusivo. O ato coator, que ofende direito líquido e certo, é o ilegal lato sensu (inconstitucional, ilegal etc.) ou o abusivo, vale dizer, praticado com abuso ou excesso de poder. O ato abusivo é espécie do gênero ato ilegal, pois o abuso de direito é ato ilícito ( CC 187 ). Caso a autoridade pratique ato com abuso de direito, desatende o princípio constitucional da legalidade (CF 37 caput). O adjetivo abusivo, que consta tanto do texto constitucional (CF 5.º LXIX) quanto da norma ora comentada, é expletivo e serve apenas para reforçar a característica de ilegal de que se reveste o ato abusivo.

6. MS preventivo e repressivo. Cabe MS preventivo para se evitar que seja praticado ato ilegal ou abusivo por autoridade, que fira direito líquido e certo do impetrante. O provimento mandamental é ordem para que não se pratique o ato (mandamento inibitório). Cabe MS repressivo quando já tiver sido praticada a lesão: o provimento mandamental é ordem que anula o ato coator e que determina um facere à autoridade.

7. MS no ECA. Cabe ação mandamental, com as mesmas características, objetivos e efeitos do MS, contra atos ilegais de autoridade pública ou de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, na justiça da infância e adolescência (ECA 212 § 2.º).

8. Juizados Especiais da Fazenda Pública e Federais. A LJEFP 2.º § 1.º I exclui do âmbito da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública o mandado de segurança. O mesmo prevê a LJEFed 3.º § 1.º I.

§ 1.º: 9. Autoridades por equiparação. A norma equipara a autoridade, para fins de MS, as pessoas e entidades que menciona. Partido político é pessoa jurídica de direito privado (CC 44 V), mas os atos de seus dirigentes consideram-se de autoridade e podem ser sindicados pela via do MS. A administração pública federal tem sua estrutura organizacional prevista no DL 200/67 e compreende a administração direta (Presidência da República e Ministérios) e a administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas) (DL 200/67 4.º I e II). Esse modelo federal aplica-se ao DF, Estados e Municípios. O ato praticado por agente político (Chefes do Poder Executivo, Ministros e Secretários de Estado, Parlamentares, Magistrados, Membros do Ministério Público), funcionário ou servidor da administração direta também pode ser objeto do MS; todas essas pessoas podem ser autoridade coatora para fins de MS. Quando o ato coator é praticado por integrante de pessoa jurídica de direito público da administração indireta e diga respeito à atividade pública ou decorrente de delegação, concessão ou autorização do poder público (v. g. registradores, tabeliães, notários), também pode haver impetração de MS se o ato praticado subsumir-se na categoria de ato coator. Quando o ato de integrante de pessoa jurídica de direito público (v. g., empresa pública [CEF], sociedade de economia mista [Banco do Brasil S/A., Petrobras], disser respeito à atividade eminentemente privada, empresarial, ainda assim pode-se admitir o MS, porque esse e outros direitos fundamentais da CF 5.º são oponíveis, também, contra particulares. O texto da norma comentada, portanto, é de todo desnecessário.

§ 2.º: 10. Atos de gestão. Cabimento de MS. Afirmações peremptórias como a do texto comentado devem ser recebidas com cautela, porque o direito material do MS está regulado na CF 5.º LXIX, vedado à LMS restringir o que a CF não restringe. Caso se vislumbre no ato de gestão comercial praticado pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público da autoridade, ilegalidade ou abuso de poder apto a ameaçar ou violar direito líquido e certo do impetrante, é possível, em tese, o cabimento do MS para a proteção desse direito ameaçado ou violado. Admite-se o exercício dos direitos fundamentais – e o MS é direito constitucional fundamental – em face de particulares, e, portanto, a oposição desses direitos fundamentais a particulares.

§ 3.º: 11. Litisconsórcio facultativo ativo. A norma qualifica como facultativo o litisconsórcio ativo que pode ser formado no MS, quando mais de um são titulares do direito objeto da impetração. Entretanto, no caso de litisconsórcio facultativo ativo, este só pode ser instaurado quando da propositura da ação, vedado o litisconsórcio ulterior, porque ofenderia o princípio do juiz natural. É ilegal, portanto, o procedimento, utilizado amiúde, de litisconsortes facultativos pretenderem ingressar no processo do MS já em andamento, para, por exemplo, beneficiarem-se da liminar concedida.

# 12. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Lei em tese. A jurisprudência desta Corte Superior, embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança, voltando-se contra lei em tese, seu cabimento é obstado pelo entendimento da STF 266 (STJ, 1.ª Seção, REsp 1119872-RJ , rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 13.10.2010, DJUe 20.10.2010). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08 [revogada pela EC 24/2016]. No mesmo sentido, STF 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

II) Diversos:

Ação civil pública. O MS não substitui a ACP (STJ, 1.ª Seç., MS 267-DF , rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 12.12.1989, v. u., DJU 5.2.1990, p. 447).

Ação de cobrança. STF 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

Ação de cobrança. Não configuração. Obrigação de fazer. Predeterminação do direito em Portaria. Cuida-se de caso em que fora impetrado MS contra ato do Min. de Estado da Defesa que se absteve de pagar valores retroativos relacionados à reparação econômica devida em virtude de concessão de anistia política, a despeito de editada portaria que reconhecia ao impetrante a condição de anistiado político e lhe concedia indenização, com efeitos retroativos. Nada obstante o Tribunal tenha concedido a segurança para determinar o pagamento com efeitos retroativos, entendeu, quanto à fixação e o pagamento dos juros e correção, que deveriam ser demandados em ação própria, o que motivou interposição de recurso ordinário, monocraticamente provido pelo relator. A União manejou agravo interno, ocasião em que sustentou, entre outros argumentos, o de que o MS não podia ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Em sede de agravo, o relator asseverou que a controvérsia em questão não ofende o entendimento sumulado do STF (STF 269), posto que, na questão, o que se buscava imediatamente era o cumprimento integral da obrigação de fazer consubstanciada na portaria, que expressamente reconheceu o direito líquido e certo à reparação econômica em prestação mensal, com efeitos financeiros retroativos. “Nesse contexto, o que se manda no writ não é a concessão de indenização patrimonial pretérita em razão do reconhecimento de anistia política, uma vez que tanto a condição de anistiado, como a reparação econômica devida já foram declarados pela Administração Pública. Na realidade, o que se pretende é o direito previsto na Portaria, inclusive aos efeitos financeiros retroativos”. Ainda que não constem da portaria a menção aos juros e à correção monetária ou aos critérios para o cálculo, estes podem ser demandados via MS, posto que consubstanciam consectários legais do direito explicitamente reconhecido (STF, 1ª T., AgRgRMS 35327-DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 7.12.2018, DJUe 18.12.2018). No mesmo sentido: STF, 2.ª T., AgRgRMS 28716-DF, rel. Min. Edson Fachin, j. 7.8.2018, DJUe 22.8.2018).

Ação popular....

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153064507/art-1-lei-n-12016-de-7-de-agosto-de-2009-leis-processuais-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019