Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 5º - Lei N. 12016, de 7 de Agosto de 2009

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Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:1 a 3

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;4

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;5

III – de decisão judicial transitada em julgado.6 a 8

(Vetado.)

Parágrafo único. (Vetado.)9 a 12 (Vetado.)

1. MS para conferir efeito suspensivo a recurso. Inexistência de direito líquido e certo. Não é cabível mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso, contra letra expressa da lei. Se a lei não confere ao recurso efeito suspensivo, a autoridade impetrada e seu litisconsorte, adversário do impetrante, é que têm direito líquido e certo de verem o recurso do impetrante ser recebido apenas no efeito devolutivo e não o contrário, vale dizer, o impetrante não tem direito líquido e certo de pedir ao juiz que mude a lei. Apenas em casos excepcionais, em que se vislumbre eventual ameaça de perecimento de direito ou de dano irreparável, tem a jurisprudência admitido o mandamus para conferir efeito suspensivo a recurso.

2. MS para suspender a eficácia do ato judicial impugnado. Somente em situações absolutamente excepcionais é que se pode suspender a eficácia do ato judicial impugnado, já que a lei não confere efeito suspensivo ao recurso de agravo. Esse é o entendimento que prevaleceu no extinto 1.º TACivSP, como se pode notar da decisão de AgRg 425655 (Nery. Parecer proferido no MS 442801-5, em 22.1.1990, perante o 1.º TACivSP). Com o regime do Ag dado ao CPC/1973 pela L 11187/05, o relator poderia conferir efeito suspensivo ao Ag (CPC/1973 527 III), nos casos do CPC/1973 558, ressaltando a desnecessidade da impetração de MS para essa finalidade. No CPC, o relator pode conferir efeito suspensivo ao agravo em termos semelhantes ao que ocorria no CPC/1973 (CPC 1019 I). Porém, dentro da temática do MS contra ato judicial, a sistemática do agravo pode ter algo a contribuir para um possível “ressurgimento” da possibilidade de interposição de MS contra decisão interlocutória, uma vez que nem toda decisão interlocutória é agravável no novo sistema processual civil: o CPC adotou uma solução legalista, que condiciona a interposição do agravo à previsão legal. E é muito fácil imaginar hipóteses de decisões que antes eram abarcadas pelo agravo e que não o são mais. Conforme o caso, a irrecorribilidade pode causar transtornos e tumulto ao processo. Sobre o tema, v. Nery-Nery. CPC Comentado 17 , coments. CPC 203 e 1015.

3. Limites inconstitucionais. As limitações impostas pela LMS 5.º à admissibilidade e ao mérito do writ são inconstitucionais. Não pode a lei ordinária limitar o exercício de instituto previsto e regulado expressamente na CF 5.º LXIX, norma constitucional essa que tem competência exclusiva para fixar as peias e as amarras do mandado de segurança. Como a CF 5.º LXIX não remeteu o regulamento do MS para a lei, os requisitos para a concessão do writ são somente aqueles que a norma constitucional estipula. A lei somente pode traçar regras para o procedimento do MS, mas não sobre o direito material processual ao MS. Doutrina e jurisprudência têm minimizado ou mesmo desconhecido essa limitação da LMS 5.º.

I: 4. MS contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. Falta de interesse processual. O caso é de extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (CPC 485 VI), porque o impetrante pode, na esfera administrativa, recorrer contra o ato coator e ver seu recurso administrativo ser recebido no efeito suspensivo. Caso seja dada eficácia imediata ao ato administrativo designado como coator pela, v. g., exigência (inconstitucional) de caução, estará presente o interesse processual justificador da impetração do mandamus.

II: 5. MS contra ato judicial impugnável por recurso recebido no efeito suspensivo. Trata-se de hipótese assemelhada à da LMS 5.º I, porque o impetrante pode impugnar a decisão judicial por recurso recebido no efeito suspensivo, motivo pelo qual não tem interesse processual em obter MS. O processo deve ser extinto sem resolução do mérito (CPC 485 VI). Se por qualquer razão o recurso judicial não for recebido no efeito suspensivo, provocando a imediata eficácia do ato judicial apontado como coator, aí sim existirá interesse processual em impetrar MS para obstaculizar a eficácia do ato judicial coator.

III: 6. MS contra decisão transitada em julgado. Incorporou-se na lei o teor do STF 268 (“Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”). V. tb. TST 33.

7. Coisa julgada material. O...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153064525/art-5-lei-n-12016-de-7-de-agosto-de-2009-leis-processuais-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019