Novo Manual de Direito Comercial [Direito de Empresa] - Ed. 2020

Capítulo 15. Sociedades por Ações - Segunda Parte - Direito Societário

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1. INTRODUÇÃO

Duas são as sociedades por ações, também classificadas como institucionais: a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. No seu estudo, cuido primeiro das normas relativas à sociedade anônima (também chamada de “companhia”), que são gerais para as sociedades por ações, reservando item próprio para as especificidades da sociedade em comandita por ações.

A sociedade anônima sujeita-se às regras da Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades por Acoes (LSA). O Código Civil é aplicável apenas nas omissões desta (art. 1.089). Já a sociedade em comandita por ações é referida nos arts. 1.090 a 1.092 do CC, e se submete, em caso de omissão dessas normas, à LSA.

2. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA SOCIEDADE ANÔNIMA

As características gerais da sociedade anônima são quatro: a) o capital social é dividido em ações, respondendo o sócio pelo preço de emissão das que subscrever ou adquirir; b) a companhia se classifica como sociedade de capital; c) ela é sempre empresária; d) adota denominação na composição de seu nome empresarial.

Para fins didáticos, examino a primeira em separado (item 2.1) das demais (item 2.2).

2.1. Responsabilidade limitada do acionista

O capital social deste tipo societário é fracionado em unidades representadas por ações. Os seus sócios, por isso, são chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que falta para a integralização das ações de que sejam titulares. Nas expressões usadas pelo legislador: o acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir (LSA, art. 1.º).

Preço de emissão é um dos muitos valores que a ação de uma sociedade anônima pode ter. Se alguém indagar quanto vale uma ação de determinada companhia, a resposta não poderá ser dada sem o prévio esclarecimento a respeito de que valor está sendo feita a pergunta. A ação de uma sociedade anônima vale mais ou menos de acordo com os objetivos da avaliação.

Uma analogia pode ajudar o entendimento da questão. Uma casa tem também diversos valores: se o objetivo é o cálculo e pagamento do imposto de propriedade, o que interessa é o valor venal da casa; se for o pagamento de imposto de transmissão, é o valor declarado na escritura; mas nenhum destes terá qualquer importância no momento da negociação desse bem, hipótese em que será levado em conta apenas o valor de mercado. Com a ação ocorre algo semelhante. Em função do objetivo perseguido, o seu valor é diferente.

Assim, a ação tem ou pode ter os seguintes valores:

a) Valor nominal – o resultante da operação matemática de divisão do valor do capital social pelo número de ações é o valor nominal. O estatuto da sociedade pode expressar este valor ou não; no primeiro caso, ter-se-á ação com valor nominal, no segundo, ação sem valor nominal, apresentando, cada uma, algumas vantagens próprias, que serão examinadas em seguida.

b) Valor patrimonial – o valor da participação do titular da ação no patrimônio líquido da companhia (constante de um balanço patrimonial). Resulta da operação matemática de divisão do patrimônio líquido pelo número de ações em que se divide o capital social. É o valor devido ao acionista em caso de liquidação da sociedade ou amortização da ação.

c) Valor de negociação – é o preço que o titular da ação consegue obter vendendo-a. O valor de negociação, a ser pago pelo comprador ao vendedor da ação, é definido por uma série de fatores econômicos, como as perspectivas de rentabilidade, o patrimônio líquido da sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a própria conjuntura macroeconômica etc.

d) Valor econômico – é o calculado por avaliadores de ativos, por meio de técnicas específicas (p. ex., a do “fluxo de caixa descontado”), e representa o valor que seria racional pagar por uma ação, tendo em vista as perspectivas de rentabilidade da companhia emissora.

e) Preço de emissão – é o preço pago por quem subscreve a ação, à vista ou parceladamente. Destina-se a mensurar a contribuição que o acionista dá para o capital social (e, eventualmente, para a reserva de capital) da companhia, bem como o limite de sua responsabilidade subsidiária.

O preço de emissão, quando da constituição da sociedade, é fixado pelos fundadores. Neste momento, o único critério delimitador do preço de emissão é o valor nominal das ações, caso existente. Se a companhia tem o seu capital social representado por ações com valor nominal, o preço de emissão não poderá ser inferior a este valor. E se for superior, a diferença, chamada ágio, constituirá a reserva de capital (LSA, art. 13, § 2.º).

No caso de aumento do capital social com emissão de novas ações, a companhia deve também atribuir-lhes o respectivo preço de emissão. Cabe a decisão à assembleia geral ou ao conselho de administração. A fixação do preço de emissão de ações emitidas por força de aumento do capital social deve obedecer a determinados critérios previstos em lei (art. 170, § 1.º), dos quais se ressalta o seguinte: não se poderá impingir aos antigos acionistas uma diluição injustificada do valor patrimonial de suas ações. Assim, sempre que as novas ações forem subscritas por preço inferior ao valor patrimonial das existentes, este sofrerá uma redução (diluição). Tal redução poderá ser justificada ou não. Quer dizer: se a companhia efetivamente necessita dos recursos provenientes da emissão das novas ações, os acionistas antigos devem suportar a diluição do valor patrimonial de sua participação. Mas se não existe tal necessidade ou se os recursos de que carece a sociedade poderiam ser obtidos por outros meios, não se justifica a diluição. Essa regra vigora para a sociedade por ações com ou sem valor nominal. O acionista de qualquer companhia não pode sofrer injustificadamente diluição do valor patrimonial de suas ações.

Note-se que o acionista de sociedade por ações com valor nominal encontra-se mais protegido contra essa diluição, mesmo justificada, do que o acionista de sociedade por ações exclusivamente sem valor nominal. Em razão da proibição de fixação do preço de emissão de novas ações abaixo do valor nominal, terá aquele acionista uma relativa garantia contra a diluição do valor patrimonial de suas ações.

2.2. Classificação, natureza e denominação

A sociedade anônima é uma sociedade de capital. As ações representativas de parcela do capital social são livremente negociáveis. Nenhum dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingresso de quem quer que seja no quadro de sócios. Por outro lado, será sempre possível a penhora da ação em execução promovida contra o acionista.

Além disso, falecendo o acionista, não poderá ser impedido o ingresso de seus sucessores na sociedade. Por se tratar de sociedade institucional, também não será possível aos sucessores do acionista morto pretender a dissolução parcial da sociedade anônima. Em regra, o herdeiro ou legatário de uma ação transforma-se, queira ou não, em acionista da sociedade anônima. A lei prevê uma única exceção, admitindo a dissolução parcial da sociedade anônima fechada (sem ações negociadas em Bolsa de Valores), quando acionistas titulares de pelo menos 5% do capital social provam que ela não está preenchendo o seu fim (CPC, art. 599, § 2.º).

A sociedade anônima é sempre empresária, qualquer que seja sua atividade econômica (CC, art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2.º, § 1.º). Uma companhia constituída só por dentistas para a prestação de serviços de odontologia pelos próprios acionistas, embora tenha por objeto uma atividade não empresarial (CC, art. 966, parágrafo único), será empresária e estará sujeita ao regime jurídico-comercial, pela só adoção do tipo societário “anônima”.

A companhia adota denominação, obrigatoriamente. Desta constará referência ao tipo societário, pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente (S/A ou Cia.), sendo que esta última expressão somente poderá ser utilizada no início ou no meio do nome empresarial. A menção ao ramo do comércio na denominação é essencial (CC, art. 1.160).

3. ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA

Os títulos representativos da participação societária numa sociedade anônima são espécies de “valores mobiliários” (item 5) e denominam-se “ação”. As espécies de sociedade anônima variam segundo os ambientes de negociação da ação.

As sociedades anônimas podem ser de duas espécies: abertas ou fechadas. As companhias abertas têm as ações (e demais valores mobiliários) de sua emissão admitidas à negociação no “mercado de valores mobiliários” (MVM), enquanto as fechadas não podem ter suas ações negociadas neste mercado.

O critério é meramente formal: basta a admissão dos valores mobiliários à negociação no MVM para que a sociedade emissora seja considerada aberta. É irrelevante se os valores mobiliários são efetivamente negociados. O MVM é um ambiente de negociação que tende a conferir maior liquidez às ações neles admitidas. As ações de companhias abertas costumam ser, em suma, mais facilmente negociáveis, atraindo com isto o interesse de um conjunto maior de investidores.

Para que a companhia tenha seus valores mobiliários admitidos à negociação no MVM, ela necessita de prévia autorização do governo, dada por uma autarquia denominada Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

O governo federal tem obrigação de acompanhar as sociedades anônimas abertas para proteção do investidor e tendo em vista o importante papel que elas desempenham na economia em geral. Em virtude desse interesse é que a LSA prevê determinadas regras de aplicação específica às companhias abertas.

O MVM (antigamente chamado de “mercado de capitais”) é composto por dois ambientes de negociação: a Bolsa de Valores e os mercados de balcão. A Bolsa de Valores é uma entidade privada (pode ser uma sociedade anônima, como é a BM&FBovespa, ou uma associação de corretores), que exerce o serviço público de manter o pregão dos valores mobiliários; sua criação depende de autorização do Banco Central e seu funcionamento é controlado pela CVM. Mercado de balcão compreende toda operação relativa a valores mobiliários realizada fora da Bolsa de Valores, por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade intermediária autorizadas. A companhia aberta pode estar registrada na CVM para ter os seus valores mobiliários negociados somente no mercado de balcão ou neste e na Bolsa.

Negociam-se valores mobiliários em dois diferentes mercados: primário, referente à subscrição de valores mobiliários, negócio jurídico entre o investidor (acionista, debenturista etc) e a sociedade emissora; e o secundário, que compreende a compra e venda, negócio jurídico entre os investidores, do qual não participa a sociedade emissora. As Ofertas Públicas Iniciais (I.P.O. na sigla em inglês) é exemplo de operação do mercado primário, enquanto o pregão das ações registra negócios do mercado secundário.

A Lei 7.913/89 atribui legitimidade ativa ao Ministério Público para propor, de ofício ou a pedido da CVM, ação civil pública para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, decorrentes principalmente de práticas irregulares.

4. CONSTITUIÇÃO

O tema da constituição das companhias encontra-se fracionado em três níveis distintos: a) requisitos preliminares (arts. 80 e 81); b) modalidades de constituição (arts. 82 a 93); c) providências complementares (arts. 94 a 99). Não se trata, rigorosamente, de etapas da constituição, posto se intercruzarem as medidas disciplinadas em cada uma destas seções.

Qualquer companhia, para constituir-se, deve atender a três requisitos preliminares:

a) Subscrição de todo o capital social por, pelo menos, duas pessoas. Todas as ações representativas do capital social devem ser subscritas como condição prévia para a constituição. A subscrição é contrato plurilateral complexo pelo qual uma pessoa se torna titular de ação emitida por sociedade anônima. É negócio jurídico irretratável.

b) Realização, como entrada, de, no mínimo, 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro. Na subscrição a prazo em dinheiro, pelo menos 1/10 do preço da ação deve ser integralizado como entrada. Em se tratando de instituição financeira, a porcentagem sobe para 50% (LRB, art. 27).

c) Depósito das entradas em dinheiro no Banco do Brasil ou estabelecimento bancário autorizado pela CVM. Este depósito deverá ser feito pelo fundador, até 5 dias do recebimento das quantias, em nome do subscritor e em favor da companhia em constituição. Concluído o processo de constituição, a companhia levantará o montante depositado; se este processo não se concluir em 6 meses do depósito, o subscritor é que levantará a quantia por ele paga.

A lei prevê duas modalidades de constituição de sociedade anônima, de acordo com a existência ou não de apelo ao público investidor: a constituição por subscrição pública, em que os fundadores buscam recursos para a constituição da sociedade junto aos investidores; e a constituição por subscrição particular, em que inexiste esta preocupação por parte dos fundadores.

A caracterização de emissão pública de ações configura-se nos seguintes casos: “a) a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público; b) a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores; c) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação” (Lei 6.385/76, art. 19, § 3.º).

Sempre que o fundador de uma companhia pretender lançar mão de expedientes como os referidos, deverá observar as normas relativas à constituição por subscrição pública. Caso não pretenda lançar mão destes expedientes, deverá o fundador optar pela constituição por subscrição particular.

A constituição por subscrição pública é também denominada, doutrinariamente, de constituição sucessiva, por compreender várias etapas ou fases; e a constituição por subscrição particular, de constituição simultânea, por concentrar-se num único ato.

A constituição sucessiva tem início com o registro na CVM, cujo pedido deve estar instruído com o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, o projeto dos estatutos e o prospecto. A CVM poderá condicionar a concessão do registro a alterações no prospecto ou no projeto de estatuto que não se revelarem satisfatórios. Se o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, no entanto, não satisfizer aos critérios técnicos da CVM – revelando-se, segundo tais critérios, a inviabilidade ou temeridade da empresa –, não será o caso de se proceder a alterações nele, uma vez que este deve retratar uma realidade, e não dispor sobre ela, como é o caso dos outros dois instrumentos. Nesta hipótese, o único caminho a seguir é o indeferimento do registro. A CVM poderá, também, negar o registro baseada na inidoneidade dos fundadores.

Para requerer o registro junto à CVM, o fundador da companhia deverá, necessariamente, contratar uma instituição financeira para intermediar a colocação das ações no mercado. O prospecto deverá, inclusive, conter a assinatura dela.

Concedido o registro da emissão e da sociedade, na CVM, passa-se à segunda fase da constituição sucessiva, que compreende a subscrição das ações representativas do capital social. O investimento é oferecido ao público pela instituição financeira intermediária. Quem pretender subscrever ações dessa companhia deve procurar a instituição financeira para assinar o boletim ou a lista de subscrição, que instrumentalizam o negócio jurídico. Também será possível a subscrição por carta que atenda aos requisitos fixados no prospecto. Em uma ou outra hipótese, sendo em dinheiro a integralização, o subscritor pagará a entrada.

Quando todo o capital social estiver subscrito, os fundadores convocarão a assembleia de fundação para deliberar sobre a constituição da companhia e, se for o caso, avaliar os bens oferecidos para a integralização. Nesta assembleia, todas as ações, de qualquer espécie ou forma, conferirão ao seu titular o direito de voto. Confirmada a observância das formalidades legais e não se opondo subscritores representativos de mais da metade do capital social, será proclamada a sua constituição. Em seguida, elegem-se os primeiros administradores e fiscais. O projeto de estatuto somente poderá ser alterado, na assembleia de fundação, por deliberação...

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5 de Dezembro de 2021
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