Novo Manual de Direito Comercial [Direito de Empresa] - Ed. 2020

Capítulo 35. Contratos Bancários - Quinta Parte - Contratos Empresariais

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1. ATIVIDADE BANCÁRIA

Por atividade bancária entende-se, juridicamente falando, “a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira”. Esse conceito é extraído da definição legal de instituições financeiras (LRB, art. 17). Abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito.

Estabelecendo-se um paralelo com a atividade industrial, pode-se dizer que a matéria-prima do banco e o produto por ele oferecido ao mercado é o crédito. Como todo conceito jurídico, porém, o de atividade bancária suscita algumas dificuldades em sua aplicação, o que tem gerado dúvidas quanto à natureza bancária de certos contratos.

Para se exercer atividade bancária, é necessária autorização governamental. O órgão competente para expedi-la é o Banco Central do Brasil, autarquia da União integrante do Sistema Financeiro Nacional, a quem a lei atribuiu, entre outras, as funções de emitir a moeda, executar os serviços do meio circulante, controlar o capital estrangeiro e realizar as operações de redesconto e empréstimo a instituições financeiras. Para funcionamento no Brasil de instituições financeiras estrangeiras, a autorização é dada por decreto do Presidente da República.

A lei estabelece pena de reclusão de um a quatro anos para o exercício de atividade bancária sem autorização do Banco Central ou, se for o caso, da Presidência da República (Lei 7.492/86, art. 16).

As instituições financeiras adotam sempre a forma de sociedade anônima. Sua administração, no entanto, submete-se a regras específicas e é controlada pelo Banco Central. Esse controle compreende, entre outros mecanismos, a aprovação do nome dos administradores eleitos pelos órgãos societários, a fiscalização das operações realizadas, a autorização para a alienação do controle acionário ou para a transformação, fusão, cisão ou incorporação, bem como a decretação do RAET, intervenção ou liquidação extrajudicial.

Para um contrato ser bancário, o primeiro requisito é ser uma das partes necessariamente um banco. O outro requisito é a inserção da função econômica do contrato no contexto do exercício da atividade bancária. Assim, se o contrato tem a função de “coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros”, então somente uma instituição financeira devidamente autorizada pelo governo poderá contratá-lo. E, neste caso, o contrato é definido como bancário.

Claro está que não basta a presença do banco em um dos polos da relação contratual para que o contrato seja bancário. Uma instituição financeira se envolve em muitos negócios jurídicos, tais como a locação, a compra e venda de imóveis, a aquisição de programa de computador etc. Estes diversos contratos não se tornam “bancários” somente em razão da participação do banco como contratante. Será bancário se cumprir função econômica inserida na atividade bancária, hipótese em que é indispensável a presença do banco na relação contratual.

São bancários aqueles contratos que somente podem ser feitos com um banco, ou seja, aqueles que configurariam infração à lei caso fossem celebrados com pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira.

As operações bancárias são costumeiramente divididas pela doutrina em típicas e atípicas. São típicas as relacionadas com o crédito e atípicas as prestações de serviços acessórios aos clientes, como a locação de cofres ou a custódia de valores.

As operações típicas, por sua vez, subdividem-se em passivas (em que o banco assume a posição de devedor da obrigação principal) e ativas (em que o banco assume a posição de credor da obrigação principal). Geralmente, entre uma instituição financeira e cada um de seus clientes, estabelecem-se várias relações jurídicas. Se uma pessoa “abre conta” num banco, celebra contrato de depósito bancário; se obtém cheque especial, firma contrato de abertura de crédito; ao autorizar débitos automáticos (impostos, taxas, duplicatas), outorga mandato ao banco etc.

Dessa complexa gama de relações nascem contratos com características próprias, que reclamam configuração jurídica específica. O depósito bancário, por exemplo, tem tantas peculiaridades que, rigorosamente falando, não pode ser considerado espécie de depósito. Daí a importância do estudo em separado dos contratos bancários.

Algumas operações creditícias oferecidas pelas instituições financeiras ao mercado de consumo estão sujeitas à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (arts. 3.º, § 2.º, e 52). Se o trabalhador tem o salário depositado em conta-corrente junto a certo banco, ele é consumidor de serviços prestados por este banco ao mercado de consumo. Está, portanto, sob a tutela do CDC. Contudo, o contrato bancário feito com empresário, no contexto da exploração de uma atividade empresarial, presume-se que o contratante não é vulnerável como os consumidores. Aliás, se o empresário apenas intermedeia o crédito, a sua relação com o banco não se caracteriza juridicamente como consumo. Neste caso, o CDC não incide e o direito comercial rege o contrato.

Em todas as suas operações, a instituição financeira manterá sigilo das informações relacionadas às operações ativas e passivas ou serviços prestados (LC 105/01, art. 1.º). É a regra do sigilo bancário, que visa proteger o direito à intimidade dos que contratam com bancos. Prevê a lei exceções à regra do sigilo bancário, em que prevalecem interesses superiores aos ligados à proteção da intimidade: a) investigação de crime, em qualquer fase do inquérito ou processo judicial (art. 1.º, § 4.º); b) ordem do Poder Judiciário, que deve zelar pela conservação do caráter sigiloso do dado informado (art. 3.º); c) ordem do Poder Legislativo, no exercício de sua competência constitucional e legal de fiscalização da Administração Pública (art. 4.º); d) requisição da autoridade fiscal, após iniciado o regular procedimento tributário (arts. 5.º e 6.º); e) requisição do Banco Central ou CVM (arts. 2.º e 7.º); f) requisição do CADE, na investigação de infração contra a ordem econômica (LIOE, arts. 9.º, XVIII, e 13, VI, a). Salvo nessas seis hipóteses, a divulgação pela instituição financeira, ou por terceiros, de informações relativas às operações bancárias constitui crime de quebra de sigilo, punido com reclusão de 1 a 4 anos (LC 105/01, art. 10).

2. OPERAÇÕES PASSIVAS

Nos contratos bancários compreendidos na categoria das operações passivas, a instituição financeira assume o polo passivo da relação negocial; isto é, ela se torna devedora, levando-se em conta a principal obrigação contratada.

Os contratos ligados às operações passivas têm a função econômica de captação dos recursos de que necessita o banco para o desenvolvimento de sua atividade. Os principais contratos dessa natureza são o depósito bancário, a conta-corrente bancária e a aplicação financeira.

O depósito bancário é contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários a um banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados. É o mais corriqueiro dos contratos bancários. A entrega e restituição dos recursos monetários são registradas em conta-corrente e o cheque é um dos instrumentos de solicitação de restituição dos recursos depositados.

O depósito bancário é contrato autônomo. Guarda inequivocamente proximidade com o depósito irregular e com o mútuo, mas não pode ser entendido como espécie deste ou daquele. O depósito irregular tem por objeto coisa fungível, e o depositário se obriga a restituir bem do mesmo gênero, quantidade e qualidade do depositado. Estes elementos podem ser identificados na relação entre o depositante de recursos monetários e o banco, mas a instituição financeira, a partir do contrato de depósito bancário, passa a titularizar a propriedade dos valores depositados e não a simples guarda, como ocorre em relação ao depositário no depósito irregular. A relação entre o cliente e o banco, nesse contrato, é de verdadeira fidúcia.

Por outro lado, há no depósito bancário elementos do contrato de mútuo, que é o empréstimo de coisa fungível. O depositante encontra-se perante o banco em situação similar ao do mutuante em face do mutuário. Mas trata-se apenas de similitude, por não ser da essência do depósito bancário a remuneração pela permanência dos recursos em mãos do banco e, outrossim, o depositante pode unilateralmente resgatar o bem objeto do contrato. Tais características afastam o depósito bancário do mútuo.

Há três modalidades de depósito: a) à vista, em que o banco obriga-se a restituir ao depositante (ou a terceiro por ordem do depositante), total ou parcialmente, os recursos depositados imediatamente após a ordem recebida; b) a pré-aviso, em que, ordenada pelo depositante a restituição, total ou parcial,...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153074568/capitulo-35-contratos-bancarios-quinta-parte-contratos-empresariais-novo-manual-de-direito-comercial-direito-de-empresa-ed-2020