Leis Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 22 - Capítulo II. Da Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel

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Capítulo II

DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. 1 a 5

§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:6 e 7 (Redação dada pela L 11481/07.)

I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;

II - o direito de uso especial para fins de moradia;

III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;

IV - a propriedade superficiária.8 (Cessada a vigência da MedProv 700/15.)

V - 8 (Cessada a vigência da MedProv 700/15.)

§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1º deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.6 e 9 (Redação dada pela L 11481/07.)

• 1. Objetivo do contrato. Justamente por se tratar de um contrato de alienação fiduciária, não tem por objetivo transferir a propriedade do imóvel, mas sim o de que o negócio jurídico seja contratado com escopo de garantia. A propriedade resolúvel só se constitui com a consolidação da propriedade, o que, por sua vez, somente ocorre com o inadimplemento do fiduciante, com objetivo distinto do gravame da propriedade fiduciária, esta sim constituída de plano em razão da realização da contraprestação do fiduciário: o desembolso do valor do financiamento. Ainda, em virtude do disposto no CC 1227 , a propriedade só se consuma após o registro do título no Registro de Imóveis (Costa. Alienação fiduciária, pp. 36/37).

• 2. Diferenças entre a alienação fiduciária da LAFIm e da LAF. Não é possível analisar a alienação fiduciária de bem imóvel puramente com base no DL 911/69, porque existem algumas diferenças visíveis entre os sistemas estabelecidos pelas duas normas (a comparação é extraída de Costa. Alienação fiduciária, pp. 43/47):

LAFIm

LAF

– Efeitos da contratação

O contrato prevê a transferência da propriedade resolúvel ao fiduciário com escopo de garantia

O contrato prevê a transferência do domínio resolúvel e da posse indireta

– Restrições

O fiduciante pode transferir os direitos decorrentes do contrato, assumindo o adquirente as despesas

É proibida a alienação ou dação em garantia de coisa já alienada fiduciariamente, e quem o faz fica sujeito à pena do CP 171 § 2.º

– Poderes do fiduciário

Se não há purgação da mora, será promovida averbação da consolidação da propriedade resolúvel em nome do fiduciário, bem como alienação mediante leilão público

Se há inadimplemento ou mora, o fiduciário pode vender o bem sem necessidade de leilão, hasta pública, avaliação ou medida judicial, a menos que haja disposição em contrário no contrato – pois já dispõe da propriedade plena

– Resultado do leilão

O leilão do bem implica na quitação integral da dívida

O leilão do bem não implica na quitação integral da dívida (o fiduciante continua obrigado pelo saldo)

• 3. Diferenças entre a alienação fiduciária da LAFIm e a propriedade fiduciária do CC. A estrutura da propriedade fiduciária no CC é muito semelhante à da LAF; nesse sentido, o CC 1364 obriga o credor a vender o bem a terceiros, e o CC 1366 vincula o devedor ao pagamento do saldo devedor, caso haja, depois da venda da coisa. Todavia, o CC 1368-A é claro ao especificar que as espécies de alienação fiduciária reguladas por leis especiais continuam vinculadas às respectivas disciplinas específicas.

• 4. Direito real de aquisição. Com a inclusão do CC 1368-B pela L 13043/14, a alienação fiduciária em garantia passou a ser expressamente considerada direito real de aquisição para o fiduciante.

• 5. Direito real de garantia. Relativamente ao fiduciário, a alienação fiduciária de imóvel se constitui em direito real de garantia da dívida contraída pelo fiduciante para a aquisição do bem, à qual também tem direito. Essa conclusão, antes restrita à alienação fiduciária de imóvel por força do disposto no LAFIm 22, pode ser aplicada às demais possibilidades de alienação fiduciária em garantia, uma vez que a todas elas se aplicam as regras gerais previstas aos direitos reais de garantia, por força da redação dada ao CC 1367 pela L 13043/14.

• §§ 1.º e 2.º: 6. Novo texto. Parágrafos acrescidos pela L 11481, de 31.5.2007 (DOU 31.5.2007, Edição Extra). O antigo par.ún., com redação dada pela L 11076, de 30.12.2004, era do seguinte teor: “Parágrafo único. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário”. Esta redação revogou a alteração feita neste dispositivo pela LPAII 57, a qual por sua vez havia revogado a MedProv 2223 24, de 4.9.2001 (DOU 5.9.2001).

• § 1.º: 7. Quem pode contratar a garantia. A lei autoriza expressamente pessoas físicas e jurídicas a contratarem a alienação fiduciária de imóvel. A LAPII 51 também autoriza terceiros a estabelecerem tal garantia.

• § 1.º, IV e V: 8. Inciso IV teve redação alterada pela MedProv 700, de 8.12.2015 (DOU 9.12.2015), cuja vigência se encerrou em 17.5.2016. A redação dada pela MedProv era a seguinte: “a propriedade superficiária; ou”. A MedProv 700/15 havia, ainda, incluído o inciso V, cuja redação era a seguinte: “os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas, e respectiva cessão e promessa de cessão”.

# 9. Casuística:

Aplicação do CDC ao contrato de alienação fiduciária de imóvel. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (STJ 297), mas apenas em relação aos serviços atinentes à atividade bancária. Por certo que o banco não está obrigado a responder por defeito de produto que não forneceu tão somente porque o consumidor adquiriu-o com valores obtidos por meio de financiamento bancário. Se o banco fornece dinheiro, o consumidor é livre para escolher o produto que lhe aprouver. No caso de o bem apresentar defeito, o comprador ainda continua devedor da instituição financeira. 2. Não há relação de acessoriedade entre o contrato de compra e venda de bem de consumo e o de financiamento que propicia numerário ao consumidor para aquisição de bem que, pelo registro do contrato de alienação fiduciária, tem sua propriedade transferida para o credor (STJ, 4.ª T., REsp 1014547-DF , rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25.8.2009, DJUE 7.12.2009).

Nota ao inciso IV:

* A MP 700/2015 que alterava a redação desse dispositivo teve sua vigência encerrada pelo Ato Declaratório CN 23/2016 em 17.05.2015 (DOU 19.05.2016)

Nota ao inciso V:

* A MP 700/2015 que acrescentava esse dispositivo teve sua vigência encerrada pelo Ato Declaratório CN 23/2016 em 17.05.2015 (DOU 19.05.2016)

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. 1 e 2

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.3

• 1. Desdobramento da posse em direta e indireta. É justificado pelos interesses simultâneos das partes, estabelecendo equilíbrio entre elas (Costa. Alienação fiduciária, p. 49). A disposição do LAFIm 23 par.ún. é reforçada pelo que dispõe o CC 1361 § 2.º, aplicável a todas as situações de propriedade fiduciária.

• 2. Registro. Em se tratando de contrato envolvendo direito real, como no caso, nada mais natural que seja averbado no registro do imóvel objeto do contrato o estabelecimento da propriedade fiduciária, o que, de resto, é expressamente exigido pelo LRP 167 35.

• Par.ún.: 3. Uso da coisa. O fiduciante, uma vez que tem a posse direta do bem objeto do contrato, pode usá-la como bem lhe convier, desde que esse uso tenha relação com a destinação do imóvel ( CC 1363 ). Tendo consigo a posse do bem, deve também empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza ( CC 1363 I).

Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: 1 e 2

I - o valor do principal da dívida;

II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;

III - a taxa de juros e os encargos incidentes;

IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;

V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;

VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.

Parágrafo único. Caso o valor do imóvel convencionado pelas partes nos termos do inciso VI do caput deste artigo seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.3 e 4 (Acrescentado pela Lei 13.465/2017).

• 1. Rol mais amplo. Em comparação com o que exige o CC 1362, o LAFIm 23 é mais específico na regulamentação do contrato que serve de título ao negócio de alienação fiduciária de imóvel.3

• 2. Exigência de procedimento extrajudicial e definição precisa de seus termos. A LAFIm contém uma contradição em si mesma, a partir do momento em que impõe, como cláusula obrigatória do contrato de alienação fiduciária, a que dispõe sobre os procedimentos extrajudiciais de excussão da garantia, ao mesmo tempo que estes se acham minuciosa e rigidamente definidos no LAFIm 27. É possível que o legislador tenha imaginado que a inclusão de tal cláusula pudesse, posteriormente, prevenir e obstar futura alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade, já que o devedor teria concordado com a adoção de tal mecanismo. Porém, a forma de realização da garantia deverá ser vista como estipulação contratual, o que a sujeita às regras do CDC 51 e 53 (Adroaldo Furtado Fabrício. A alienação fiduciária de imóveis: aspectos processuais da Lei 9514/97 [Fabrício. Ensaios, p. 356]). Evidentemente, a submissão aos preceitos do CDC se estende a todas as demais cláusulas do contrato de alienação fiduciária de imóvel.

• Par. ún.: 3. Novo texto. Artigo acrescentado pela L 13465, de 11.7.2017 (DOU 8.9.2017).

# 4. Casuística:

Inalienabilidade do bem objeto do contrato. Conforme a cláusula 8.ª do pacto, foi transferida a propriedade resolúvel do bem para o Banco, enquanto o autor ficara como depositário necessário do imóvel, obtendo tão somente a posse...

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3 de Dezembro de 2021
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