Leis Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 51 - Seção II. Das Cláusulas Abusivas

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Seção II

Das cláusulas abusivas

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: CDC Coment.8 , Nery.

Monografias: AA.VV. Clausole abusive e assicurazione, 1994; AA.VV. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, 1996; AA.VV. Trasparenza e legittimità delle condizioni generali di contratto, 1992; Abbas Karimi. Les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit, 2001; Adela Serra Rodríguez. Cláusulas abusivas en la contratación (en especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad), 1996; Almeno de Sá. Cláusulas contratuais gerais e directiva sobre cláusulas abusivas, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001; Anette Lühring. Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Hamburg:Verlag Dr. Kovac, 2000; Carlos Alberto Bittar, Ary Barbosa Garcia Junior e Guilherme Fernandes Neto. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas abusivas, SP: Saraiva, 1991; Cláudio Belmonte. Proteção contratual do consumidor, SP: RT, 2002; Cláudio Bonatto. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; Débora Gozzo. Das Transparenzprinzip und miβbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Frankfurt: Peter Lang, 1996; Elena Poddighe. I contratti con i consumatori: La disciplina delle clausole vessatorie, Giuffrè, Milano, 2000; Emilio Graziuso. La tutela del consumatore contro le clausole abusive (mezzi rituali ed irrituali), Milano: Giuffrè, 2002; Guido Alpa e Salvatore Patti (coordenadores). Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori (Comentário aos arts. 1469-bis a 1469-sexies do Código Civil italiano), 2 vs., 1997; Guilherme Fernandes Neto. O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor, Brasília: Brasília Jurídica, 1999; Heloísa Carpena. Abuso do direito nos contratos de consumo, RJ-SP: Renovar, 2001; João Bosco Leopoldino da Fonseca. Cláusulas abusivas nos contratos, 2.ª ed., RJ: Forense, 1995; Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado, SP: RT, 1999; Luiz Araújo Torres Corrêa Filho. Cláusulas abusivas, 1999; Paulo Luiz Netto Lôbo. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, SP: Saraiva, 1991; Rui Portanova. Limitação dos juros nos contratos bancários: ações e defesa dos devedores, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

Artigos: Alcides Tomasetti Jr. Aspectos da proteção contratual do consumidor no mercado imobiliário urbano. Rejeição das cláusulas abusivas pelo direito comum (DC 2/52); Anelise Becker. A natureza jurídica da invalidade cominada às cláusulas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor (DC 21/117); Atílio Aníbal Alterini. Os contratos de consumo e as cláusulas abusivas (DC 15/5); Carlos Alberto Bittar. Os contratos de adesão e o sancionamento de cláusulas abusivas (RT 648/17); Carlos Alberto Etcheverry. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor no tempo (DC 2/160); Doralina Mariano da Silva. Cláusulas abusivas nos contratos bancários de aluguel de cofre (DC 5/230); Francisco de Paula Xavier Neto. A possível desconsideração do foro de eleição nos contratos de adesão (RP 56/200); Françoise Domont-Naert. As tendências atuais do direito contratual no domínio da regulamentação das cláusulas abusivas (DC 12/17); Luciano de Camargo Penteado. As cláusulas abusivas e o direito do consumidor (RT 725/91); Luíz Camargo Pindo de Carvalho. O Código do Consumidor e direito aeronáutico (RT 673/47); Luiz Renato Topan. Do controle prévio e abstrato dos contratos de adesão pelo Ministério Público (DC 6/156); Maria Luiz de Sabóia Campos. Da responsabilidade sem culpa do direito norte-americano na proteção do consumidor (RDC 55/56); Thierry Bourgoignie. O conceito de abusividade em relação aos consumidores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula geral (DC 6/7); Mário Aguiar Moura. Teoria da imprevisão no Código do Consumidor (IOB 23/513, Dez./1991); Vivian J. P. Caminha. Validade de cláusula contratual-padrão (DC 1/229).

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:1 a 8

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;9 a 11

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;12

III – transfiram responsabilidades a terceiros;13

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;14 a 17

V –18 (Vetado.);

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;19

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;20 e 21

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;22 e 23

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;24

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;25

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;26

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;27

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;28

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;29

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;30

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.31

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:32 a 35

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.36

§ 3º37 (Vetado.)

§ 4º É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.38 e 39

1. Cláusulas abusivas. Conceito. São aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas. Não se confundem com o abuso de direito ( CC 187 ). Sua existência não torna nulo todo o contrato e pode estar presente tanto nos contratos de adesão como em qualquer outro contrato de consumo, verbal ou escrito.

2. Interpretação conjugada dos CDC 1.º e 51. Os CDC 1.º e 51 devem ser interpretados de forma conjugada, extraindo-se dessa interpretação a conclusão de que o magistrado deve pronunciar-se ex officio sobre a matéria de cláusula abusiva, independentemente de provocação de qualquer interessado. Deve agir assim o juiz, porque se trata de matéria de ordem pública (CDC 1.º) e, ademais, porque a cláusula abusiva é nula e não anulável (CDC 51 caput). Como a norma é de ordem pública, não está sujeita à preclusão, podendo ser arguida e/ou decidida em qualquer instância ou grau de jurisdição. O poder do magistrado nesse tema é muito grande porque, além de o rol do CDC 51, que enumera as cláusulas abusivas, ser meramente exemplificativo (numerus apertus), e não taxativo (numerus clausus), há dois dispositivos que ensejam ao magistrado o poder de fazer a integração dos conceitos jurídicos indeterminados existentes nessas duas normas do CDC: a) o magistrado deve verificar se a cláusula não é contrária à boa fé ou equidade (CDC 51 IV); b) ou se está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (CDC 51 XV), que abrange não só o Código de Defesa do Consumidor mas todo e qualquer texto normativo sobre regras de consumo (lei de economia popular, lei antitruste, lei de crimes contra a ordem econômica etc.) (Nelson Nery Junior. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor [RDCons 3/44]).

3. Critérios para enumeração das cláusulas abusivas. O critério do Código de Defesa do Consumidor para a enumeração das cláusulas abusivas em seu CDC 51 foi informado pela experiência recolhida tanto da jurisprudência brasileira dos anos que antecederam sua formulação, especialmente quanto aos contratos de adesão, quanto dos casos mais frequentes que passaram pelos órgãos de proteção do consumidor, notadamente pelos Procons e pelo Ministério Público. O direito estrangeiro teve influência ímpar na adoção dessas cláusulas, com particular relevo para o direito alemão (Nelson Nery Junior. A defesa do consumidor no Brasil [RDPriv 18/218]).

4. Nulidade. O CDC tem o seu próprio sistema de nulidades, de modo que aos contratos de consumo não se aplicam, inteiramente, as disposições sobre nulidades do CC, CPC e de outras leis extravagantes. No microssistema do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, porque ofendem a ordem pública de proteção do consumidor. No microssistema do CDC restou superado o entendimento de que as nulidades pleno iure independem de declaração judicial e de que as nulidades absolutas precisam de sentença para produzirem seus efeitos no ato ou negócio jurídico.

5. Regime jurídico da nulidade. A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou, ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. O efeito da sentença que decreta a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade. Sendo matéria de ordem pública (CDC 1.º), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas no contrato de consumo não é atingida pela preclusão, podendo ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Aplicam-se, por extensão, o CPC 485 § 3.º, 337 § 5.º e 342 (exame ex officio das questões de ordem pública). O CDC não fixou nenhum prazo para o exercício do direito de pleitear em juízo a nulidade da cláusula abusiva. Consequentemente, na ausência de norma nesse sentido, a pretensão e a ação são imprescritíveis (Amorim, RT 300/7; CDC Coment.7 , Nery, p. 504).

6. Elenco exemplificativo. O dispositivo ora comentado traz rol exemplificativo, em numerus apertus, das cláusulas contratuais abusivas. Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição contratual das partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor. V. na casuística, abaixo, verbete “Cláusulas abusivas. Rol estabelecido pela Portaria n. 4, de 13.3.1998, da SDE-MJ” e seguintes.

7. Eleição de foro. A cláusula contratual de eleição de foro, nos casos em que a lei processual admite (CPC 62), pode ser considerada abusiva se se traduzir em dificuldade de defesa para o consumidor (CDC Coment.7 , Nery, p. 505/508). Há nulidade in abstracto da cláusula de eleição de foro em detrimento do consumidor, porque ofensiva ao sistema de proteção do consumidor (CDC 51 XV). Não é necessário que torne impossível a defesa do consumidor para que seja considerada abusiva. Basta seja inserida em formulário de contrato de adesão em benefício exclusivo do fornecedor-estipulante. É que o “sistema” do CDC garante ao consumidor, como direito básico, a facilitação de sua defesa em juízo (CDC 6.º VIII). Embora concretamente possa até não impossibilitar a defesa do consumidor, a eleição de foro diverso do de seu domicílio dificulta sua defesa em juízo, circunstância bastante para caracterizar a abusividade e, consequentemente, a nulidade da cláusula de eleição de foro em favor do fornecedor, por atentar contra o sistema de proteção do consumidor. No mesmo sentido: RT 694/175, 604/80; Andrade Nery, RT 693/112; Xavier, RP 56/220; Assis, Ajuris 48/219. É do consumidor a opção pela eficácia ou não da cláusula de eleição de foro. O consumidor que quiser demandar e ser demandado no foro de eleição, diverso do de seu domicílio, poderá fazê-lo. Caso não concorde que a ação se processe em foro diverso do de seu domicílio, a abusividade da cláusula deverá ser decretada.

8. Extensão ao direito privado. Dado que a ilicitude das cláusulas abusivas é matéria que não fica restrita às relações de consumo, pois pertence à teoria geral do direito contratual, o sistema do CDC 51 deve ser aplicado, por extensão, aos contratos de direito privado (civil e comercial).

I: 9. Cláusula de não indenizar. As cláusulas de exoneração ou de atenuação da responsabilidade civil (Freizeichnungsklauseln) somente operam se objeto de estipulação contratual, não podendo ser estabelecidas na responsabilidade extracontratual. Mas, no regime jurídico do CDC, toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo, pois, ilegítima sua inclusão nos contratos de consumo. A nulidade e ilegitimidade das cláusulas de não indenizar vêm reafirmadas no regime dos danos oriundos dos acidentes de consumo (CDC 25).

10. Renúncia ou disposição de direitos. Como as normas do CDC são de ordem pública e interesse social, não se admite a cláusula de renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor, pois isso enseja quebra do equilíbrio contratual, porquanto atua, na espécie, o princípio da equivalência das prestações. Deve haver boa-fé nas relações de consumo (CDC 4.º III), o consumidor tem direito à igualdade nas contratações (CDC 6.º II) além de estarem proibidas as cláusulas que contrariem a boa-fé ou a equidade (CDC 51 IV). Como consequência, nenhuma das partes na relação de consumo, antes de cumprir a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, aplicando-se, por extensão, o CC 476. Conjugando-se o CC 476 com os princípios do CDC, conclui-se que a cláusula que estipular renúncia do consumidor ao...

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29 de Novembro de 2021
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