Leis Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 3º - Seção I. Dos Casos e Efeitos da Separação Judicial

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Seção I

Dos casos e efeitos da separação judicial

Art. 3º. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. 1 e 2

§ 1º O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão. 3

§ 2º O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário. 4

§ 3º Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar. 5 e 6

• 1. Correspondência no CC. V. CC 1576 .

• 2. Efeitos da separação judicial. A separação não põe fim a todos os deveres assumidos com o casamento, bem como fazia cessar a administração de bens parafernais ( CC/1916 311 III, sem correspondência no CC). Continuam a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e o de guarda, sustento e educação dos filhos (v. CC 1566 ; CC/1916 231).

• § 1.º: 3. Cônjuge incapaz. O juiz (CPC 139 I, II e III) e o MP (CPC 178) devem velar pela regularidade do processo, principalmente no que toca à livre expressão dos cônjuges quanto à manifestação da vontade de, efetivamente, se separarem. Caso um deles tenha sinais de incapacidade física ou mental que possa pôr em risco o equilíbrio das partes no processo, deve ser providenciada sua representação. Não é necessário que tenha havido interdição da parte. Basta a dúvida percebida pelo oficial, pelo Juiz, pelo Promotor de Justiça, pela parte contrária, para dar ensejo à aplicação efetiva ou analógica do CPC 245 e nomeado alguém para o mister de representar o cônjuge. O curador pode ser qualquer pessoa da confiança do juízo. A LDi 3.º § 1.º põe à livre escolha do juiz, também, a possibilidade de nomear um ascendente ou irmão da parte incapaz, para representá-la. Se a parte já for interditada e o outro cônjuge for o curador ( CC 1775 caput; CC/1916 454 caput), não poderá ele expressar-se pelo curatelado no processo de separação, incidindo a hipótese do CPC 72 I. V. CC 1576 par.ún.

• § 2.º: 4. Conciliação. A doutrina reconhece a vigência da L 968/49 5.º e 6.º que rege o procedimento da conciliação, inclusive para as separações litigiosas, feitas pelo procedimento ordinário (LDi 34). O juiz recebe a inicial e marca data para a audiência de conciliação. L 968/49 5.º: “Conseguida a transação entre as partes, o juiz mandará autuar a petição inicial e documentos, e determinará que seja o acordo reduzido a termo, por elas assinado, ou, a seu rogo, se não souberem ler ou não puderem escrever, a fim de ser por ele homologado, após ouvir o Ministério Público”. L 968/49 6.º: “Verificada a impossibilidade de solução aplicável, inclusive pela falta de comparecimento de qualquer dos litigantes, o juiz despachará a petição, mandará lavrar termo do ocorrido e determinará a citação do réu para se defender no processo, que seguirá o curso estabelecido na lei”. Se o acordo não for feito, o réu terá 15 dias para contestar (CPC 335).

• § 3.º: 5. Participação dos advogados. O comando legal contido na LDi 3.º § 2.º, no sentido de que o juiz ouça pessoal e separadamente os cônjuges, justifica a presença do advogado das partes apenas após essa tentativa de acordo. Deve ser esse ato judicial realizado tendo em conta dados familiares, sociológicos e pessoais do casal, sem considerações estritamente jurídicas do caso. A formalização do acordo, contudo, exige, necessariamente, a presença do advogado, sob pena de infringência da CF 133.

# 6. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Separação de fato. Coabitação. Reconhecida repercussão geral à controvérsia relativa à “ausência de coabitação dos cônjuges como prova da separação de fato”. (STF, Pleno, RE 633981 [análise de repercussão geral], rel. Min. Luiz Fux, j. 28.6.2012, DJUe 26.2.2015).

II) Diversos:

Anulação de atos jurídicos. Bens adquiridos após a separação de fato por um dos cônjuges. 1. O aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime matrimonial de bens. Precedentes. 2. A Corte local entendeu não restar configurada a simulação lesiva, além de não poder ser invocada pela autora, que dela tinha conhecimento há nove anos. Contra o último fundamento não se insurge a recorrente, o que atrai o óbice da STJ 283 (STJ, 4.ª T., REsp 678790/PR , rel. Min. Raul Araújo, j. 10.6.2014, DJE 25.6.2014).

Presença de advogado na conciliação. Necessidade. Exegese do CF 133. (Julgamento que não respeita a matéria de estado das pessoas, mas é aqui colacionado para o fim de se atentar para o cumprimento da regra contida na CF 133.) (2.º TACivSP, 7.ª Câm., Ap 321831, rel. Juiz Antonio Marcato – BolAASP 1806/5, supl.).

Quando se deu o desate da sociedade conjugal: tema de fundamental importância para o direito de família e das sucessões, é matéria de prova. Se a prova documental não é suficiente, o caminho é recorrer-se à prova testemunhal. Atenção à incidência da STJ 7. Reexame de provas que não autoriza o REsp (STJ, 3.ª T., AgRgAg 1330176-PA , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 28.2.2012, v.u., DJUE 7.3.2012).

ø Doutrina

Artigo: Antônio Cláudio da Costa Machado. Lei do Divórcio: legitimidade ou representação (RBDP 52/29).

Art. 4º. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados há mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.1 a 20

• 1. Correspondência no CC. V. CC 1574 caput.

• 2. Separação consensual. Far-se-á pelo procedimento previsto no CPC 731 a 734 (LDi 34), devendo-se observar também as regras gerais para as ações de família (CPC 693 e ss.). Se não houver consenso entre as partes a separação será litigiosa (LDi 39) e se fará pelo procedimento ordinário (LDi 34).

• 3. Inexistência de prazo. O CC 1574 alterou o prazo de dois anos para um ano (v. CC 1574 caput). Contava-se o prazo a partir da data da celebração do casamento (CC 1533; CC/1916 192; LRP 73 § 2.º). Com a alteração da CF 226 § 6.º pela EC 66/10, dispensando prazo e também a prévia separação judicial ou de fato para a concessão do divórcio, não faz sentido manter-se prazo para a separação judicial, de modo que essa alteração constitucional modificou, por extensão, o regime jurídico da separação judicial no que tange ao prazo. Consequentemente, o cônjuge pode requerer a dissolução da sociedade conjugal, pela separação judicial, a qualquer tempo.

• 4. Homologação da separação. Ainda que a separação se dê por mútuo consentimento, há necessidade de que seja homologada pelo juiz. É ato judicial de jurisdição voluntária. A sentença deve ser averbada no registro civil (LRP 29 § 1.º a). Se o casal tiver bem imóvel far-se-á o registro da sentença homologatória da separação na circunscrição onde os imóveis estiverem registrados (LRP 167 II 14).

• 5. Divórcio consensual. Pode ser feito judicial ou extrajudicialmente, esta última permitida pelo CPC 733 e já possível na vigência do CPC/1973, por força do CPC/1973 1124-A (incluído pela LIPSD).

• 6. Divórcio judicial consensual. Far-se-á pelo procedimento de jurisdição voluntária previsto no CPC 731 e 732 [CPC/1973 1120 a 1124]. Se não houver consenso entre as partes, o divórcio será litigioso e se fará pelo procedimento ordinário.

• 7. Homologação do divórcio judicial consensual. Ainda que o divórcio se dê por mútuo consentimento, se tiver sido requerido por meio do procedimento de jurisdição voluntária do CPC 731 (divórcio judicial consensual), há necessidade de que seja homologado pelo juiz. É ato judicial de jurisdição voluntária. A sentença deve ser averbada no registro civil (LRP 29 § 1.º a). Se o casal tiver bem imóvel far-se-á o registro da sentença homologatória do divórcio na circunscrição onde os imóveis estiverem registrados (LRP 167 II 14).

8. Divórcio consensual extrajudicial. O CPC 733 permite que os cônjuges possam fazer a separação consensual por instrumento público. Preenchidos os requisitos legais quanto aos prazos para a separação e, não havendo filhos menores ou incapazes oriundos do casamento, os cônjuges podem realizar negócio jurídico privado de separação por escritura pública. Com o advento da EC 66/10, a providência, com seus matizes peculiares, pode ser adotada para o divórcio consensual extrajudicial. Deverão constar da escritura, obrigatoriamente, a descrição pormenorizada dos bens e a partilha desses mesmos bens do casal, ou a disposição de deixar a partilha para momento posterior, a existência ou não de pensão alimentícia, derivada do dever de mútua assistência, o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e seu regime de visitas e o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Outras disposições de interesse dos cônjuges, além das obrigatórias exigidas pela lei, podem também constar da escritura pública.

9. Divórcio consensual por escritura pública. Partilha posterior. Admissibilidade. Nada obstante a imperatividade do núcleo do verbo do CPC 733 caput (“constarão”), as partes podem lavrar a escritura apenas com a manifestação da vontade do divórcio consensual, deixando a partilha dos bens para ser realizada posteriormente, circunstância que é expressamente autorizada pelo CC 1581 . Interpretação conforme: STJ 197. Todavia, deve-se mencionar na escritura de divórcio tudo o que é exigido pelo CPC 733 (descrição de bens, partilha, pensão, acordo para guarda dos filhos, regime de visitas e contribuição para criação e educação dos filhos), explicitando que, para a partilha, será dada solução posterior.

10. Divórcio consensual extrajudicial. Opção. Os cônjuges podem optar por fazer o divórcio consensual tanto pela via judicial (procedimento de jurisdição voluntária), quanto pela via extrajudicial (escritura pública). Consequentemente, tanto a sentença homologatória do juiz quanto a escritura pública – que independe de homologação judicial – têm ingresso...

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26 de Janeiro de 2022
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