Leis Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 9º - Seção II. Da Proteção da Pessoa dos Filhos

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Seção II

Da proteção da pessoa dos filhos

Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. 1 a 4

• 1. Correspondência no CC. V. CC 1583, na redação anterior à L 11698/08. A redação atual do referido artigo faz distinção entre guarda unilateral e guarda compartilhada: “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 4.º (Vetado.)”.

• 2. Guarda e educação dos filhos. A vontade dos cônjuges separandos deve prevalecer, desde que não acarrete aos filhos menores danos de ordem moral ou patrimonial. A LDi 34 § 2.º bem demonstra que nessa matéria deve prevalecer o interesse público ao privado do casal. Nada impede que o que ficou acertado na separação consensual seja objeto de alteração através de ação de modificação de guarda intentada posteriormente. V. CC 1574 par.ún.

• 3. Alienação parental. Por ocasião da separação ou divórcio, os cônjuges deverão agir de modo a propiciar aos filhos adequada formação social, cultural e psicológica, o que implica conduta lícita e de boa-fé entre eles e os filhos. A L 12318, de 26.8.2010, DOU 27 e 31.8.2010 (LAPar) regula a situação de alienação parental, circunstância que se caracteriza pela “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este” (LAPar 2.º caput). O CC criou a possibilidade de laços de filiação encontrarem gênese na afetividade. O melhor interesse da criança não é a manipulação, pela mãe, por exemplo, de dados sobre a verdade biológica do filho para afastar-se da criança o pai que a criou e que com ela mantém laços de afetividade, apenas porque a mãe da criança já não tem para com o homem que registrou seu filho o mesmo relacionamento de marido e mulher que com ele mantinha, ao tempo da formalização, por reconhecimento regular, da paternidade da criança. A propósito, na doutrina, há mencionado interessante caso em que se entendeu pela ilegitimidade da representação do filho pela mãe, que se mostrou atuando com evidente conflito de seus interesses para com os direitos personalíssimos do filho, diante da pretensão que trouxe a juízo, representando o filho, de nulidade de registro civil para a exclusão da paternidade do menor, pretensão essa nascida mais como fruto da dificuldade de relacionamento que a mãe tinha para com o pai afetivo da criança, que, propriamente, como decorrência do zelo para resguardo de eventual direito do representado, incapaz (V. Junqueira. Novos estudos, p. 483).

# 4. Casuística:

Deveres dos pais. Genitor que revela melhores condições de exercício da guarda. Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há tão somente a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do ECA 33. Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda de vindita entre si, tudo isso para que possam, os filhos, usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna quanto a paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o ECA 19. A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação. Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo juiz que analisa o processo (STJ, 3.ª T., REsp 964836/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 2.4.2009, DJE 4.8.2009, in Rosa Nery, Tratado, v. IV, p. 495).

Direito de visita. A obrigação de se levar uma criança para visitar a avó, estabelecida por sentença judicial prolatada em ação de regulamentação de visitas, não pode afetar os princípios constitucionais da liberdade de locomoção, de modo a justificar o habeas corpus. Do contrário, ninguém poderia reclamar em juízo o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer (RT 481/421 e RBCC, número especial de lançamento).

Direito de visita decorrente do vínculo de afetividade. Jornada IV DirCiv STJ 333: “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.

Guarda. Jornada V DirCiv STJ 518: “A L 11698/08, que deu nova redação aos CC 1.583 e 1.584, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. Atualizados os Enunciados 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado”.

Guarda compartilhada. Jornada I DirCiv STJ 101: Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do CC 1583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança”.

Art. 10. Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges. 1 a 5

• 1. Correspondência no CC. V. CC 1584, na redação anterior à L 11698/08. A redação atual do CC 1584 traz disposições mais específicas em relação à guarda compartilhada: “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1.º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153076060/art-9-secao-ii-da-protecao-da-pessoa-dos-filhos-leis-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019