Seção IX

Seção IX Da outorga onerosa do direito de construir Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.1 a 4 § 1º Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno. § 2º O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana. § 3º O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.5 • 1. Direito de construir. Isenção do pagamento. Programa Especial de Habitação Popular (PEHP). A lei que criou o PEHP (L 10840, de 11.2.2004, DOU 12.2.2004), dispondo sobre aquisição de moradia por pessoas de renda familiar mensal de até 3 (três) salários mínimos, autoriza o município a fazer isenção do pagamento da outorga onerosa do direito de construir: “Art. 8.º O Município poderá isentar as unidades habitacionais construídas ou beneficiadas com recursos do PEHP do pagamento da outorga onerosa do direito de construir prevista pelo art. 28 da Lei 10.257, de 10 de julho de 2001”. • 2. Outorga onerosa do direito de construir. Conceito. Esse instituto engloba o solo criado (possibilidade de construir acima do coeficiente básico) e a outorga onerosa que possibilite a alteração do uso. Ambos consistem em limitações ao direito de propriedade. Considera-se “solo criado toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local. O solo criado será sempre um acréscimo ao direito de construir, além do coeficiente básico de aproveitamento estabelecido pela lei; acima desse coeficiente, até o limite que as normas edilícias admitirem, o proprietário não terá o direito originário de construir, mas poderá adquiri-lo dos Municípios nas condições que a lei local [plano diretor] dispuser para a respectiva zona” (Hely. Estudos, v. IX, p. 333). O direito de construir está englobado pelo direito de propriedade; pode, contudo, o poder público impor limitações ao poder de construir, a fim de assegurar o direito de vizinhança ( CC 1299 ) e o cumprimento da função social da propriedade ( CF 182 § 2.º). • 3. Outorga onerosa do direito de construir. Natureza jurídica. A outorga onerosa consiste em um pagamento feito pelo proprietário para poder construir acima do índice fixado na legislação (plano diretor). Hely Lopes Meirelles entendia que a outorga onerosa do direito de construir (solo criado) seria obtido “mediante licença especial remunerada do Município, o que equivalia dizer que sua natureza jurídica era de preço público, pela utilização do espaço indiretamente coletivizado pela lei federal, que reduziria o direito de construir a uma área igual à do terreno. Acima desse limite, não haveria direito de construir originário do direito de propriedade, mas deveria ser adquirido do Município ou do Distrito Federal, mediante o pagamento do preço que fosse estabelecido pela lei local (Hely. Estudos, v. IX, pp. 336/337). • 4. Outorga onerosa do direito de construir. Plano diretor. Requisito essencial. Para que o Município possa utilizar a outorga onerosa do direito de construir, o plano diretor deverá fixar em quais áreas o direito de construir poderá ser fixado acima do coeficiente básico de aproveitamento (Saule Jr. Moradia, n. 3.2, p. 312 et seq.). • § 2.º: 5. Possibilidade de coeficientes diferenciados. Necessidade de coeficiente mínimo uniforme. O ECid 28 § 2.º dispôs a possibilidade de estabelecimento de coeficiente de aproveitamento básico diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana. Esse dispositivo é criticado porque, ao contrário do que deve ocorrer com os limites máximos de aproveitamento, o coeficiente básico deve, necessariamente, ser uniforme no território urbano, porque, em sendo limitação ao direito de propriedade, essa limitação deve ser igual para todos. Neste sentido: Dallari-Ferraz. ECid Comentado2 , p. 240. Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.1 • 1. Alteração de uso do solo. O ECid 29 permite a alteração do uso do solo diante de uma contrapartida do proprietário. Trata-se de uma limitação ao direito de propriedade. A sua aplicação depende da existência do plano diretor. Somente se existir plano diretor é que será possível a utilização da alteração do uso do solo. Sua utilização não é obrigatória; de acordo com o ECid 29, o Município poderá fixar as áreas em que a alteração do uso do solo será permitida; se entender possível, a alteração do uso do solo deverá delimitar as áreas em que a alteração é possível, obedecido o plano diretor. Caso entenda pela impossibilidade de fixar áreas em que é possível a alteração, o Município possui essa faculdade. Art. 30. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando:1 a 6 I - a fórmula de cálculo para a cobrança; II - os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga; III - a contrapartida do beneficiário. • 1. Lei municipal específica. Condições para outorga. De acordo com o ECid 30 caput, faz-se necessária lei municipal específica para fixar as condições para a outorga onerosa. Essa lei municipal específica é distinta do plano diretor. • 2. Lei municipal específica. Legitimados para adquirir a outorga onerosa do direito de construir. A lei municipal fixará as condições necessárias e o procedimento para se adquirir o direito de construir. A outorga onerosa ao direito de construir apenas poderá ser realizada para quem possua direito real sobre a coisa; em regra, serão o proprietário e o superficiário. Em sentido contrário, admitindo a concessão para outros particulares que tenham interesse em adquiri-la, Dallari-Ferraz. ECid Comentado2 , pp. 242/243. • 3. Forma de cálculo para cobrança. O ECid 30 permite várias fórmulas de cálculo para a cobrança a ser fixada na lei municipal. Pode-se calcular com base no valor venal do imóvel, no valor do m2 da área ou com base no próprio IPTU. Como a outorga onerosa para construir tem natureza de preço público e não de taxa, não ficaria vedada a possibilidade de a cobrança ter como base para seu cálculo a mesma de algum imposto municipal. Importante destacar que, recentemente, o STF decidiu pela constitucionalidade da cobrança da taxa de lixo com base na metragem do imóvel, mesma base de cálculo do IPTU. Na ocasião, ficaram vencidos os Min. Marco Aurélio e Carlos Britto, que consideraram inconstitucional a taxa calculada a partir do tamanho do imóvel, pois isso seria característica de cobrança de imposto – como o IPTU (STF, Pleno, RE 576321 , rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 4.11.2008, m.v.). • 4. Cobrança. Limites. Floriano de Azevedo Marques Neto destaca que, “nos casos de outorga do direito de construir acima do coeficiente básico de aproveitamento para o proprietário do imóvel, o valor correspondente a todo o potencial do solo criado (ou seja, a diferença entre o coeficiente básico e o limite máximo na área do terreno) não poderia exceder, no total, o valor do imóvel. Isso porque, sendo o direito de construir dependente do direito de propriedade (integrando-se a ele ou não), seria difícil sustentar que o valor do acessório (solo criado) exceda o valor do principal” (Dallari-Ferraz. ECid Comentado2 , p. 243). • 5. Outorga onerosa do direito de construir. Direito do particular. Se o Município fixar o coeficiente básico no plano diretor e promulgar lei municipal específica fixando as áreas e as condições para a concessão da outorga onerosa do direito de construir, caso o proprietário pretenda construir acima da metragem fixada no coeficiente e aceitar efetuar o pagamento para tanto, nas condições fixadas pela lei municipal, estará configurado um direito do proprietário. Não pode o Município negar ao proprietário a concessão da outorga onerosa do direito de construir se na área em que estiver localizada sua propriedade for permitida a concessão, em razão de lei municipal, e se o proprietário se dispuser a realizar o pagamento nos termos e condições fixados pela lei municipal. A concessão pelo Município não é atividade meramente discricionária, se estiverem presentes os requisitos legais e o proprietário estiver disposto a efetuar a contraprestação; não pode o Município recusar-se à concessão, porque está vinculada à legalidade e à Constituição; desse modo, deve proteger principalmente a igualdade jurídica e respeitar a liberdade e a propriedade (Wolff-Bachof-Strober. Dir. Administrativo. v. 1, § 30, pp. 433/435). # 6. Casuística: Parcela do solo criado. L municipal 3338/89. Natureza jurídica. 1. Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa remuneração ao Município pela utilização de área além do limite da área de edificação. Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana (STF, 1.ª T., RE 226942/SC , rel. Min. Menezes Direito, j. 21.10.2008, DJE 15.5.2009). Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei. 1 a 2 • 1. Vinculação dos recursos. Os recursos provenientes da outorga onerosa, deverão necessariamente estar vinculados às hipóteses do ECid 26, quais sejam: I. regularização fundiária; II. execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III. constituição de reserva fundiária; IV. ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V. implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI. criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII. criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII. proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico. Ou seja, os recursos oriundos do ECid 28 são vinculados; sua aplicação pelo Município deve ser revertida para bem da coletividade, concretizando a função social da propriedade. A fiscalização da aplicação desses recursos deverá ser feita prioritariamente pelo Ministério Público; isto porque a aplicação desvirtuada desses recursos acarreta dano a um interesse difuso, o ambiente urbano equilibrado e saudável. A fiscalização também pode ser permitida ao cidadão por meio da ação popular. Quando o prefeito aplica os recursos provenientes da outorga onerosa do direito de construir de forma diversa da prevista no ECid 31, ele incorrerá em improbidade administrativa. Neste sentido: Saule Jr. Moradia, n. 3.3, p. 314. # 2. Casuística: Solo criado. Não configuração como tributo. Outorga onerosa do direito de criar solo. Distinção entre ônus, dever e obrigação. L 3338/89, do Município de Florianópolis/SC. Função social da propriedade. CF 182 e 170 III. Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido, nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. Outorga onerosa do direito de criar solo. Prestação de dar, cuja satisfação afasta obstáculo ao exercício, por quem a presta, de determinada faculdade. Ato necessário. Ônus. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar, que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. Ônus do proprietário do imóvel urbano. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto na CF 182. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [CF 170 III]. RE conhecido, mas não provido (STF, Pleno, RE 387047-SC , rel. Min. Eros Grau, j. 6.3.2008, v.u., DJUE n. 78, div. 30.4.2008, publ. 2.5.2008).

Art. 28 - Seção IX. Da Outorga Onerosa do Direito de Construir

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Da outorga onerosa do direito de construir

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