Instituições de Direito Civil - Volume 7 - Edição 2017

Capítulo II. A Interconexão Cultural Entre Direito Constitucional, Direito Internacional e Direito Civil na Sistematização Civil dos Direitos Fundamentais e Humanos

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7. A Declaração dos Direitos do Homem

A realidade da vida contemporânea não desconhece a conexão necessária que existe entre o exercício da liberdade civil e a estabilidade política do espaço onde a experiência civil tem lugar.

Não é à toa que Alexy chama a atenção para a realidade de que democracia, direitos humanos e regularidade e legitimidade são temas absolutamente ligados.

Seu verdadeiro significado está em dirigir o olhar dos direitos fundamentais e direitos humanos para os procedimentos e as instituições da democracia e demonstra que a ideia do discurso só pode ter lugar num Estado de direito democrático em que os direitos fundamentais e a democracia, apesar de todas as tensões, entram numa parceria inseparável. 1

Para ilustrar este tema, Declaração dos Direitos do Homem, trazemos à baila a recordação de sete importantes e marcantes momentos da história da civilização, que repercutem, imediata ou mediatamente, na estrutura jurídica da concepção moderna de direitos humanos: a) Constitutio Antoniniana de Civitate (Roma, 212 d.C.); b) Carta Magna, Inglaterra, 1215; c) Declaração dos Direitos Americanos, EUA, 4.7.1776; d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, França, 1789; e) Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1948; f) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) (1969); e a g) Declaração de Cartagena, Colômbia (1984).

Entre eles há um multissecular fio condutor: a busca pela dignidade humana, pela igualdade e pela garantia dos direitos humanos, pela valorização da pessoa, pelos limites do poder do hierarca e pela liberdade do cidadão. E, mais que tudo isso: a valorização da natureza humana, com respeito a suas essências e potências, que dão a pauta do poder privado e do poder público.

7.1. Constitutio Antoniniana de Civitate (Roma, 212 d.C.)

Em 2012, o mundo ocidental comemorou os 1.800 anos (XVIII séculos) da edição da Constitutio Antoniniana de Civitate, também conhecida como Édito de Caracala, promulgada em 212 d.C., por Antonino Caracala, imperador romano que concedeu a (quase) todos os habitantes do Império Romano a cidadania romana: in orbe romano qui sunt torna-se cidadão romano. 2 - 3

De sua promulgação derivaram, naturalmente, duas consequências extraordinárias para a cultura do ocidente:

a) o reclamo bem-sucedido dos que sofriam injustiça social, por desigualdade de condições político-jurídicas, transformou o estado político de cidadão, com todos os seus incríveis segredos, numa das mais preciosas e bem trabalhadas ideias jurídicas no decorrer dos tempos;

b) o direito de Roma tornou-se o direito de todos, num vasto espaço geográfico, e influenciou, radicalmente, a composição do Corpus Iuris Civilis, na capital do Império Romano do Oriente, Constantinopla, que foi veículo fundamental da perpetuação da cultura jurídica romana até os nossos dias.

Para bem compreender a importância desse édito, convém situá-lo no contexto político/jurídico em que foi gestado.

No direito romano, a pessoa (caput) do cidadão romano era formada por três elementos: a liberdade, a cidadania e a família. Cada limitação ao exercício das faculdades derivadas do estado individual, político e familiar, respectivamente, impunha à pessoa uma situação de capitis deminutio. Vai daí que a ausência de cidadania dos peregrinos no Império Romano, por exemplo, que acontecia antes do Édito de Caracala, era um apequenamento de seu estado político: uma ofensa, permanente, a sua dignidade humana e a seus direitos fundamentais, em linguagem mais clara para os nossos dias.

Foi para corrigir essa desigualdade que veio editada a Constitutio Antoniniana.

O Édito de Caracala tem ainda muito para nos ensinar, como fruto da liberdade de um povo e como estratégia política extraordinária para o fomento da paz e expansão da cultura, perpetuada no tempo, porque a ideia jurídica de cidadania dá vida experimental à ideia política abstrata de democracia.

Primeiro, por trazer para a pauta de nosso tempo um legado cultural que conhecemos por causa da luta pela liberdade, anseio natural do homem, marca essencial de sua humanidade e valor social a ser trabalhado, constantemente, por um a um e por todos os que têm boa vontade. O Édito de Caracala trata-se, evidentemente, de um marco imemorial, de uma vitória política de cidadãos, vitória essa que não foi outorgada aos peregrinos pelo Imperador, mas obtida por um povo nascido e forjado para a liberdade.

Segundo, por valorizar a ideia de cidadania como o mecanismo jurídico mais bem elaborado para a promoção da igualdade jurídica de todos, que deve ser fomentado pelo Estado, como conquista da pessoa livre, num sistema político que se compromete verdadeiramente com os anseios dos cidadãos.

Em terceiro lugar, por nos permitir a compreensão ampla da ideia jurídica de família, como o lugar onde o homem tem direito a seus segredos e onde, e somente onde, pode aprender lições verdadeiras de liberdade e de cidadania. A família é a verdadeira escola de cidadania. Não, necessariamente, de ideologia. É na família que a pessoa experimenta o conhecimento da vida em grupo, da diversidade, da adversidade, da comunhão e da partilha; das misérias e dos heroísmos; do egoísmo e da doação; do cuidado e da solidariedade.

Evidentemente, existem muitos sistemas que dispensam a ideia de cidadania como mecanismo de efetivo exercício do poder e de igualdade. O sistema tribal, por exemplo, é diferente. Ele se nutre do exercício do poder pela força, ou pela lealdade, arregimentando adeptos que temem, ou confiam no líder. Se todos pertencem à mesma tribo e se o chefe da tribo é bom e leal, a segurança e a igualdade de todos pode ser garantida. Mas isso depende da vontade do chefe, que pode pôr em prática a dinâmica de exclusão de pessoas e de grupos que não participam de seu clã ou de sua ideologia de poder.

Na cidade, onde a diversidade impera, o sistema jurídico da igualdade pelo exercício da cidadania é o ideal. Todos são iguais, a lei no-lo diz. O comandante segue a lei e não pode negar os direitos a quem os tem. O poder está sujeito a freios e contrapesos, de todos os conhecidos e à disposição de todos, como convém. É o experimento extraordinário da civilidade.

Sempre existe no ar, entretanto, o risco de o poder ser exercido por alguns poucos, da mesma tribo, sem compromisso com a cidade. Tudo vai depender de como a tribo fará para tomar o poder, com a participação da força de muitos que a ela não pertencem, e como a tribo fará para governar todos, com regras suas, pautadas por valores que somente alguns conhecem.

A viabilidade de uma ou outra opção política vai depender de como se pode formar a pessoa para o exercício da liberdade, da cidadania e para os deveres de família, na execução daquelas estruturas que darão a pauta para a delegação do poder. Se essas estruturas que dão espaço para a ação humana na sociedade (anseio natural pela liberdade; igualdade fomentada pela cidadania; educação pessoal promovida pela família) se movimentam por manipulação política (nenhuma responsabilidade pelo exercício da liberdade; igualdade estabelecida pelo critério do acesso ao poder de castas e grupos; educação manipulada por interesses subalternos, que não são dirigidos para a liberdade e para a cidadania) a cidade pode vir a ser governada pelo poder tribal.

Além disso, o sistema jurídico, que aperfeiçoou a ideia de cidadania, sob seu aspecto objetivo e absolutamente laico, é capaz de atender à demanda de igualdade que, por virtude de circunstâncias religiosas e sectárias e, também, por virtude do fundamentalismo religioso, muitas vezes não se consegue vivenciar.

A respeito disso, os pensadores modernos da Filosofia do Direito se perguntam sobre se a finalidade do Direito não seria exatamente essa, a de conferir paridade ao desenvolvimento da experiência humana do direito entre desiguais, a todos oferecendo o mesmo estatuto, de igualdade e paridade. 4

Por isso é importante atentar para o espírito do Édito de Caracala: o exercício da cidadania põe em prática na democracia uma dinâmica perfeita de inclusão. Mas a experiência da liberdade, que é fundamental para o exercício da cidadania, se tem, por primeiro, na família, reduto do conhecimento não sectário do poder.

É expressão de memória cultural que vale considerar.

7.2. A Carta Magna, Inglaterra, 1215

A garantia constitucional do habeas corpus, haurida dos ingleses (Magna Charta, de João Sem Terra, 1215, e Estatuto de Westminster, de Eduardo III, 1389), ingressou no direito brasileiro pelo Código do Processo Criminal do Império (1832), arts. 340/355, 5 e se constitucionalizou pelo art. 72, § 22 da Constituição Imperial de 1891, 6 imortalizando textos “que formam um dos mais belos capítulos de nossa legislação”, 7 sendo “capítulo precioso da legislação inglesa e digno de todos os povos livres”. 8

O habeas corpus foi um dos passos mais seguros e uma das armas mais eficientes para a salvação da civilização ocidental. “É o ‘não’, que a Justiça diz, em mandamento, à violência e à ilegalidade; e o ‘sim’, a quem confia nos textos constitucionais e nas leis”. 9

7.2.1. O direito constitucional de impetrar writ constitucional e o abuso do direito de demandar

O que caracteriza o abuso do direito de demandar é a atitude do autor, que extrapola os limites postos pela CF 5º XXXV.

Segundo autorizado monografista, ainda insuperado no tema, é necessário que se apurem os aspectos que se seguem, para que se possa caracterizar o abuso: 10

1. Intenção: O abuso do direito no exercício da demanda é a intenção do agente que dá o tom da sua conduta, e esta só é irregular se ditada por espírito de emulação, …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084457/capitulo-ii-a-interconexao-cultural-entre-direito-constitucional-direito-internacional-e-direito-civil-na-sistematizacao-civil-dos-direitos-fundamentais-e-humanos