Instituições de Direito Civil - Volume 7 - Edição 2017

Capítulo I. Dano e Responsabilidade - Parte III - As Ofensas ao Direito de Humanidade e Suas Consequências Civis e Processuais Civis

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PARTE III - AS OFENSAS AO DIREITO DE HUMANIDADE E SUAS CONSEQUÊNCIAS CIVIS E PROCESSUAIS CIVIS

67. Dano a objeto de direito de humanidade

Dano indenizável pressupõe um objeto jurídico destruído ou apequenado em seu valor, que resulte por diminuir o patrimônio titularizado por quem postula a indenização correspondente.

Os danos aos chamados direitos de humanidade não fogem dessa cadência: os objetos atingidos – conquanto tenham a especificidade de comporem o patrimônio de um titular, porque ligados à sua humanidade – quer em sua essência, quer em suas potências, quer quanto a atos realizados pelos sujeitos – causam ao seu titular uma perda, que é a causa jurídica da pretensão de indenizar.

É uma perda patrimonial (levando-se em consideração a afirmação que temos feito, de que o patrimônio é um recipiente onde estão todos os bens titularizados pelo sujeito, inclusive os de humanidade), ainda que a doutrina e a jurisprudência entenda que os danos a esses bens devam ser denominados de “dano moral” (em oposição ao outro dano, que se considera patrimonial).

Qualquer pretensão jurídica de indenização civil deve evidenciar o dano que se quer ver indenizado e, com isso, deixar patente, claramente, qual objeto, especificamente, juridicamente titularizado pela sedizente vítima, pertencente ao seu patrimônio, foi perdido ou danificado. Sem isso não há falar-se de pretensão de indenização, pois a indenização pressupõe que haja por parte da vítima a demonstração da causa de imputação do dano no patrimônio no réu.

A não ser que se esteja diante de um sistema jurídico especial, em que civilmente se possa apenar alguém por “mera conduta”, situação que ocorre sob a égide da disciplina dos direitos difusos.

Até mesmo aquelas ações que, no sistema do direito penal, podem vir a ser apenadas por mera conduta (crime de perigo, v.g.), no direito civil encontrariam efetivamente um objeto danificado, que poderia ensejar indenização (a perda do sossego pelo medo inculcado; a perturbação à sensibilidade de alguém, que lhe retira o sono etc...?).

O sistema de direito privado admite a indenização imputada a quem não agiu com culpa ou dolo (no caso das hipóteses de responsabilidade objetiva), mas não admite indenização ou reparação a quem não demonstre ter sofrido uma perda, um dano.

Sem isso, a desarmonia, que é a causa do conflito e a razão de ser da necessidade da decisão judicial que ordene a indenização e reequilibre as relações humanas, não encontraria solução alguma.

Sem essa pertinência lógica – entre o fato e sua consequência – não se terá um discurso jurídico razoável, nem um caminho praticável, tampouco demonstração daquilo que se mostra plausível. A decisão judicial que se encaminha contra essa contingência lógico-jurídica desmonta qualquer esforço hermenêutico de temperança e razoabilidade: é a vitória da demesure; é a iniquidade que suplanta a equidade. Um verdadeiro non sense. Um verdadeiro arbítrio por parte do julgador, que não teria como mensurar a perda, sem saber qual objeto de direito se perdeu.

68. Localização do tema no sistema de direito privado

Patrimônio, em direito, é o complexo de posições jurídicas ativas e passivas de determinado titular, dotadas de valor econômico e passíveis de expressão em pecúnia. Não concordamos, pois, em utilizar a expressão “dano moral” em oposição àquelas outras, “dano patrimonial” ou “dano imaterial”.

A expressão “dano moral”, consagrada pela doutrina e jurisprudência, entretanto, pode perfeitamente servir para identificar esses danos como sendo “a objetos do direito de humanidade”.

O tópico “dano moral” parece-nos sugerir que o tema situa-se na vertente filosófica, moral e jurídica da análise de dois aspectos próprios da realidade fenomênica do direito como ciência:

a) o fenômeno absoluto do ser do homem e de sua pessoalidade como instituto jurídico, pilar da teoria geral do direito, em geral, e da teoria geral do direito privado, em especial;

b) os aspectos técnicos que resultam da reparação ou da indenização de danos, danos esses que possam ter, também, atingido os objetos do denominado direito de personalidade, a respeito de cuja identificação já tratamos.

Sob o ponto de vista do primeiro aspecto, podem ser feitas três decorrentes considerações específicas:

a) sujeito de direito é conceito fundamental de direito;

b) a essência da natureza humana compõe a humanidade, qualidade do ser humano;

c) todos os aspectos das essências e potências do ser humano, bem como de seus atos realizados, são objetos do denominado direito de personalidade (que preferimos denominar de direito de humanidade).

Sob o ponto de vista do segundo aspecto, o direito privado se interessa por todas as atividades que contêm expressão econômica e, portanto, não pode deixar de considerar todos os fenômenos jurídicos (os fatos, atos e negócios jurídicos) que tenham por objeto aspectos relevantes da experiência jurídica do sujeito de direito, nem desprezar qualquer atividade individual ou empresarial que possa vir a dar causa ou a sofrer consequências jurídicas por violações que atinjam a inteireza da patrimonialidade do sujeito. 1

Portanto, quer porque o direito privado se estrutura a partir do conceito de sujeito; quer porque o direito de humanidade tem por objeto as essências e as potências do ser humano; quer porque o corpo é uma das substâncias da humanidade; quer porque o direito privado se interessa por toda atividade que tenha relevância econômica, o tema proposto encontra aqui lugar para discussão e enfrentamento, pena de resvalar o estudo do direito privado para a formalidade de ver destacada da humanidade apenas o “personagem” sujeito, sem que se considere a razão primeira da ciência, que é o homem, em sua integridade humana. 2

68.1. Materialidade do “dano moral”

Não é a materialidade, ou a imaterialidade do dano que o transforma em dano, com a qualidade que a jurisprudência lhe dá, de se tratar de “dano moral”. Tanto o chamado “dano patrimonial” quanto o chamado “dano moral”– conforme distinção tradicional da jurisprudência e da doutrina brasileiras (distinção com a qual não concordamos, como antes já o dissemos) – importam perda patrimonial.

Esse antagonismo entre “dano moral” e “dano patrimonial” soa – como já se disse...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084467/capitulo-i-dano-e-responsabilidade-parte-iii-as-ofensas-ao-direito-de-humanidade-e-suas-consequencias-civis-e-processuais-civis