Manual dos Recursos Penais - Ed. 2020

23. Habeas Corpus - Parte III - Ações Autônomas de Impugnação

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23.1.Natureza jurídica

Como explica Pontes de Miranda, “habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal concedia, endereçado a quem tivesse em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. A ordem era do teor seguinte, ‘toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habeo, habere, ter, exibir, tomar, trazer etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’”. 1

Embora o CPP inclua o habeas corpus entre os recursos, predomina o entendimento de que se trata de ação constitucional, que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção. 2

23.2.Notícias históricas

Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39).

Entre os meios para fazer cessar uma prisão infundada estava o writof habeas corpus, que era o meio de que se valiam as cortes reais de Westminster para fazer transferir os presos de um tribunal para outro, facilitando a administração da justiça. 3 Havia cinco espécies: habeas corpus ad respondendum, habeas corpus ad satisfaciendum, habeas corpus ad faciendum et recipiendum (também chamado habeas corpus cum causa) e o mais importante e eficaz de todos, o habeas corpus ad subjiciendum, dirigido ao indivíduo que detinha alguém, intimando-o a que apresentasse a pessoa do preso e declarasse “em que dia e por que causa foi ele preso e detido, ad faciendum, subjucieindum et recipiendum, isto é, para fazer consentir com submissão e receber tudo o que o juiz ou a corte resolver”. 4

Posteriormente, digno de nota na evolução história do instituto, é o Habeas Corpus Act, expedido no reinado de Carlos II, em 1679, que foi considerado pelos ingleses como uma outra Magna Carta. 5

No Brasil, a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). 6

Merece destaque, também, a Lei 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 7

Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional, tendo a Constituição de 1891 elevado o habeas corpus à categoria de garantia constitucional. 8

23.3.Tutela jurisdicional

A Constituição assegura, no art. 5.º, caput, LXVIII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Os conceitos de violência e coação são distintos. A violência é a força física exercida abusiva ou ilegalmente contra a pessoa. Será abusiva quando decorrente do mau uso do poder, e ilegal quando não observar os preceitos legais. Já a coação é a ação exercida sobre a vontade de alguém, compelindo-o a fazer ou não fazer alguma coisa. 9

A concessão do habeas corpus poderá gerar tutela meramente declaratória (por exemplo, declara extinta a punibilidade), constitutiva (por exemplo, anula o processo) ou mandamental (por exemplo, ordena a liberdade do paciente ou tranca a ação penal).

Embora seja comum na doutrina a afirmação de que o habeas corpus, na sua modalidade preventiva, confere ao paciente uma tutela cautelar, tal posicionamento é equivocado, por confundir tutela cautelar com tutela preventiva. O habeas corpus preventivo, obviamente, confere tutela preventiva, posto que destinada a evitar lesão à liberdade de locomoção. No entanto, trata-se de tutela que satisfaz, definitivamente, a pretensão do paciente. Não é, pois, tutela cautelar, que tem como características a provisoriedade, a instrumentalidade e a cognição sumária. Aliás, seria de indagar: se o habeas corpus preventivo leva à concessão de tutela cautelar, qual seria a tutela jurisdicional principal que essa medida estaria a assegurar? A impossibilidade da reposta demonstra a erronia da posição.

Outra classificação importante distingue o habeas corpus liberatório, utilizado quando já há lesão à liberdade de locomoção (por exemplo, o paciente já está preso), e o habeas corpus preventivo, utilizado quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal em sua liberdade de locomoção (por exemplo, houve a expedição de um mandado de prisão por juiz incompetente). O habeascorpus preventivo evita a violência ou coação, o liberatório faz cessar a violência ou coação já efetivadas. 10

O cabimento do habeas corpus preventivo foi sensivelmente aplicado.

O art. 647 do CPP prevê a concessão do remédio quando “alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir”. Há, pois, um qualificativo da violência ou coação. Ela deve estar na iminência de ocorrer. Iminente, etimologicamente, vem do latim Imm nens, ntis, que significa “que está perto de, que está pendente”. É aquilo que “que ameaça se concretizar, que está a ponto de acontecer; próximo, imediato”. Por isso, dizia Galdino Siqueira que, para o cabimento do habeas corpus era necessária a “atualidade da ameaça”, pois a “ameaça remota, que pode ser evitada pelos meios comuns”, não dava lugar ao habeas corpus preventivo. 11

Com a Constituição de 1988, ampliou-se o cabimento do habeas corpus preventivo. Seu art. 5.º, caput, LXVIII, da CR, apenas exige que o indivíduo se ache “ameaçado de sofrer violência ou coação, (destacamos). Não foi recepcionado o art. 647 do CPP, que exigia a “iminência” da coação. Logo, atualmente âmbito de cabimento do habeas corpus preventivo tornou-se amplíssimo.

Assim, é cabível o habeas corpus preventivo mesmo no caso em que a ameaça de prisão constitua apenas um evento possível, no longo prazo, ainda que longínquo ou remoto. Justamente por isso é possível a utilização do habeas corpus em caso de qualquer nulidade processual, mesmo que em uma fase inicial do feito, visto que poderá levar, futuramente, a uma condenação à pena privativa de liberdade ilegal. Trata-se de uma ameaça longínqua de prisão, mas ameaça há, e o habeas corpus será cabível.

A situação descrita transformou o habeas corpus em um amplíssimo “agravo” cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida em processo penal. E, mesmo nos casos em que há recurso específico, prefere-se o habeas corpus, por ser medida mais eficaz. Na prática, porém, verifica-se um paradoxo. Tal medida, em princípio, parece benéfica, uma vez que amplia a possibilidade de utilização de um mecanismo para proteção da liberdade de locomoção. Todavia, de fato, a liberdade, muitas vezes, acaba sendo prejudicada. O volume de habeas corpus nos tribunais é tão grande que já não se observa uma tramitação prioritária. Não é incomum, em caso até mesmo de habeas corpus liberatório, a demora de meses e meses para o seu julgamento. Em suma, a larga utilização do habeas corpus para prevenir lesões longínquas à liberdade (que muitas vezes, razoavelmente, estima-se, somente ocorrerão depois de anos) acaba prejudicando a utilização de habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção em casos em que já existe violação a tal direito. Não é sem razão que o STF já concedeu habeas corpus para determinar que outro habeas corpus em trâmite do STJ fosse julgado em prazo razoável! 12

Concedido o habeas corpus preventivo, o art. 660, § 4.º, do CPP estabelece que haverá a expedição de um salvo-conduto ao paciente. 13 Todavia, nem sempre será necessário o salvo-conduto. Em alguns casos, basta que se recolha o mandado de prisão (que foi expedido, mas o paciente não chegou a ser preso), em outros, a simples ordem já é suficiente para retirar a eficácia dos atos processuais (por exemplo, processo perante juiz incompetente) ou pôr fim ao processo (por exemplo, por falta de justa causa para ação penal).

23.4.Condições da ação

23.4.1.Interesse de agir: não cabimento por vedação legal

Enquanto garantia constitucional para a tutela da liberdade de locomoção, o habeas corpus é medida de amplíssimo cabimento.

A única vedação constitucional em que se impede o emprego do habeas corpus é para atacar as prisões disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CR). Esse, portanto, costuma ser tratado pela doutrina como o único caso de impossibilidade jurídica do pedido de habeas corpus.

Considerando que o legislador constituinte vedou, em abstrato, o emprego do habeas corpus em tal caso, não é incorreto realizar a análise da possibilidade jurídica do pedido em sua ótica negativa. 14 Ou seja, em tal hipótese não é possível formular o pedido de habeas corpus.

Todavia, tendo sido abandonada a categoria da possibilidade jurídica do pedido pelo CPC de 2015, que a ela não mais se refere entre as condições da ação, prefere-se tratar, do ponto de vista terminológico, tal situação como falta de interesse de agir, por inadequação do writ, diante da vedação legal. Substancialmente, contudo, a análise pouco se altera, considerar que o pedido é juridicamente impossível, por ser vedada a sua formulação, ou enquadrar tal impossibilidade na falta de interesse de agir, como hipóteses de inadequação da tutela jurisdicional pleiteada, leva ao mesmo resultado prático: carência da ação, com extinção do processo sem resolução do mérito.

De qualquer forma, não é cabível o habeas corpus para atacar prisões disciplinares militares, ante a vedação constitucional do art. 142, § 2.º, da CR.

A razão de ser do não cabimento é a preservação da hierarquia e da disciplina que deve existir dentro das forças armadas. 15 Mesmo assim, só quanto ao mérito ou à injustiça da prisão não é cabível o habeas corpus. 16 De outro lado, tem sido admitido o habeas corpus para atacar a ilegalidade da medida, a incompetência da autoridade, 17 a inobservância de formalidades legais, 18 o respeito à ampla defesa, 19 ou o excesso de prazo da prisão. 20

A vedação também se aplica às polícias militares dos Estados, que, nos termos do art. 144, § 5.º, da CR, são consideradas forças auxiliares e reserva do Exército. 21

Mesmo no estado de sítio é cabível o habeas corpus, dado que sua suspensão não foi prevista no art. 139 da CR. A vedação do habeas corpus para atacar prisão administrativa, prevista no art. 650, § 2.º, do CPP, não tem mais aplicação, porque essa modalidade de prisão é incompatível com a nova ordem constitucional.

23.4.2.Interesse de agir: adequação e necessidade

Em regra, o habeas corpus será cabível sempre que houver lesão ou ameaça à liberdade de locomoção.

O habeas corpus pode ser utilizado, até mesmo, como sucedâneo de recurso especial, de recurso extraordinário, ou de revisão criminal.

Esse entendimento, contudo, mais recentemente tem sido contestado pela jurisprudência, que, preocupada em reduzir o excessivo volume de serviço, não admite o habeas corpus quando cabível a revisão criminal. 22 Discorda-se de tal entendimento. A magnitude do habeas corpus é definida pela Constituição, que não prevê qualquer restrição além da situação de alguém que esteja a “sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção”. Não há qualquer exigência que se trate de decisão em processo ainda não transitado em julgado. Aliás, não é necessário sequer que haja processo, podendo o habeas corpus ser impetrado contra atos do inquérito policial ou mesmo por ilegalidades praticadas por particular. Se alguém foi condenado e estiver preso, cumprindo pena decorrente de sentença absolutamente nula, mas transitada em julgado, não terá direito a habeas corpus? A resposta é evidentemente positiva. Aliás, o Supremo Tribunal Federal faz a construção restritiva para depois de não conhecer do habeas corpus, porque o correto é a revisão criminal conceder habeas corpus de ofício! 23

Não se admite o habeas corpus, por ausência de ameaça à liberdade de locomoção, na hipótese em que somente é prevista pena de multa, que não pode ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 51 do CP), segundo o entendimento sedimentado na Súmula 693 do STF. 24 Também não é admissível o writ no caso de pena privativa de liberdade já cumprida, nos termos da Súmula 695 do STF. 25 Ainda quanto ao interesse de agir, a Súmula 694 do STF estabelece que “não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

Por outro lado, tem-se considerado cabível o habeas corpus no caso em que tenha sido imposta pena restritiva de direitos, pois a liberdade de locomoção poderá ser violada. A possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado, sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente. Também é cabível o habeas corpus em favor de acusado beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. 26

Tem sido admitido o habeas corpus quando o paciente está preso em regime de pena mais gravoso que o fixado na sentença condenatória, posto que no regime correto haverá menor restrição à liberdade de locomoção. Já quanto à progressão de regime, havia antigo entendimento de que o habeas corpus não era adequado para se obter a progressão de regime, tendo em vista que, para tanto, era necessária a análise de requisitos subjetivos, em relação aos quais a limitação probatória do habeas corpus impedia a correta avaliação da matéria. 27 Todavia, com o advento da Lei 10.792/2003, do ponto de vista subjetivo, a única exigência para a progressão de regime é o bom comportamento carcerário, comprovado por certidão do diretor do estabelecimento penitenciário (LEP, art. 112, § 1º). Bastava, portanto, o cumprimento das frações da pena previstas no caput do art. 112 da LEP, e o bom comportamento, ambos passíveis de serem demonstrados documentalmente, razão pela qual o habeas corpus se mostra adequado para a obtenção de transferência de regime de pena. 28 Com as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019, que modificaram o procedimento para a obtenção, passando a exigir previa manifestação do Ministério Público e do defensor (LEP, art. 112, § 2º), será muito difícil, para não se dizer impossível, a sua concessão por habeas corpus.

O habeas corpus é meio adequado para atacar ilegalidade de medidas cautelares alternativas à prisão. Seja no caso de decretação de medida alternativa à prisão, seja na hipótese de imposição de nova medida em cumulação com outra anteriormente imposta, seja mesmo nas situações de agravamento das condições de medida alternativa em cumprimento, por haver restrição da liberdade de locomoção, também será cabível o habeas corpus.

Obviamente, o fato de não se tratar de prisão, com privação da liberdade, não afasta o cabimento do habeas corpus. Embora haja simples restrição à liberdade de ir e vir, ainda que se mantenha uma margem de espaço para a mobilidade, se tal decorrer de ordem ilegal, estará caracterizada violação do direito de ir e vir. Destacava Pontes de Miranda que “o habeas corpus pode ser para evitar que se dê o constrangimento. Então, impede a coação à liberdade de ir, ficar e vir, qualquer que seja a sua espécie (e não só a prisão)”. 29

Muito antes da Lei 12.403/2011, que instituiu as medidas cautelares alternativas à prisão, a jurisprudência já era rica em casos de concessão de habeas corpus em favor de pessoas que, embora não estivessem presas, encontravam-se ilegalmente internadas em asilos, 30 em clínica para tratamento de dependentes químicos, 31 ou fossem impedidas de deixar o hospital, por não pagarem as despesas hospitalares. 32 Até mesmo no caso de colonos que eram impedidos de deixar a fazenda, por estarem em débito com o empregador, foi concedido habeas corpus. 33 Concedeu-se o writ, inclusive, para assegurar a liberdade de locomoção da proprietária de um apartamento, que estava sendo impedida de entrar no aludido edifício pelo fato de existir débito condominial sobre a referida unidade. 34 E, mesmo no campo específico das novas medidas, já se concedeu habeas corpus contra decisão que determinou que o acusado obtivesse, sempre que precisasse viajar, prévia autorização judicial, 35 ou da determinação de retenção de passaporte, 36 ou da decisão que determinou o afastamento cautelar do cargo de funcionário público que responde a processo criminal. 37 Também já se analisou, em habeas corpus, a medida de proibição de contato com a vítima, do art. 22, III, a, da Lei Maria da Penha. 38

Em suma, em qualquer caso de coação ou ameaça de coação à liberdade de locomoção, seja em razão da privação da liberdade, seja em decorrência de simples restrição da liberdade pessoal, decorrente de medidas cautelares alternativas à prisão, será cabível, além do recurso em sentido estrito, o habeas corpus. 39

Também se aceita a utilização do habeas corpus para a impugnação da decisão judicial de quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados ou telefônico que contenha alguma ilegalidade, como a falta de fundamentação, a incompetência da autoridade que determinou a medida, ou até mesmo sua adoção fora das hipóteses legais. Embora pareça que em tais casos apenas estaria sendo lesado o direito à intimidade (CR, art. 5º, caput, X) ou liberdade das comunicações (CR, art. 5º, caput, XII), é de reconhecer que, ao menos de forma mediata, também haverá riscos para a liberdade de locomoção (por exemplo, o resultado da interceptação poderá servir de fundamento para um pedido de prisão preventiva ou até mesmo para uma sentença condenatória), sendo cabível o habeas corpus. 40

No caso de crime ambiental, em que o acusado seja pessoa jurídica, o habeas corpus não será adequado, pois a pessoa jurídica não se sujeita à pena privativa de liberdade. Na hipótese de ilegalidade durante o processo deverá ser interposto mandado de segurança (por exemplo, para “trancar ação penal” por fato atípico). 41

Era tranquilo o posicionamento de que a existência de um recurso específico para impugnar o ato que ameaça ou viola a liberdade de locomoção não afasta a possibilidade de utilização do habeas corpus, que constitui remédio mais ágil para a tutela da liberdade do indivíduo. 42 Há alguns anos, contudo, tal posicionamento sofreu séria mudança, em especial no que diz respeito ao cabimento do habeas corpus originário, substitutivo de recurso em habeas corpus, tanto no âmbito do STF quanto no do STJ. Hoje, predomina o entendimento que o habeas corpus não é cabível no caso de denegação de habeas corpus anterior, devendo ser utilizado o recurso ordinário em habeas corpus. 43 Obviamente, tal restrição implica sérias limitações à defesa da liberdade de locomoção e, principalmente, faz com que o STF deixe de controlar ilegalidades que afetam a liberdade de locomoção, nos casos de simples violação da lei. 44 Algum tempo depois da mudança jurisprudencial, a posição restritiva foi abrandada, passando o STF a admitir o cabimento do habeas corpus como “impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando- se o paciente sob custódia”. 45

Por outro lado, como ainda é possível a concessão de habeas corpus de ofício, mesmo nos casos em que não se conhece o habeas corpus voluntariamente interposto por considerar que no caso era cabível o recurso ordinário em habeas corpus, o STJ e o STF, considera-se que está demonstrado o constrangimento ilegal, concedem a ordem ex officio. 46 Essa situação criada pela mudança jurisprudencial, longe de ter trazido racionalidade ao sistema, tornou-o ilógico, na medida em que não se conhece do habeas corpus, mas tem-se que analisar o seu fundamento – e, portanto, do mesmo conhecer – para ver se não é o caso de concedê-lo de ofício! E, o que é pior, além de ilogicidade, abre-se a porta para perigosa seletividade e discricionariedade.

23.4.3.Legitimidade

23.4.3.1.Legitimados ativos

Trata-se de ação popular em que o legitimado ativo é qualquer pessoa, física ou jurídica, 47 nacional ou estrangeira (CPP, art. 654, primeira parte).

Quanto ao estrangeiro, embora o caput do art. 5.º da CR assegure os direitos e garantias apenas aos “estrangeiros residentes no País”, tem-se admitido a utilização do habeas corpus em favor de pacientes estrangeiros em trânsito em território nacional, 48 bem como para a defesa da liberdade de locomoção de extraditandos 49 e, até mesmo, para atacar prisão civil de estrangeiros decretada pelo não pagamento de alimentos. 50

Necessário distinguir o impetrante (quem promove o habeas corpus) do paciente (quem sofre a ameaça ou o constrangimento em sua liberdade). O impetrante é substituto processual do paciente. 51 Trata-se, porém, de um substituto processual peculiar, posto que não se pode negar ao substituído – o paciente – sua intervenção como litisconsorte. 52

Em caso de dúvida sobre o interesse do paciente no julgamento da ordem, este deve ser consultado. Manifestando-se contrariamente, o habeas corpus não deverá ser julgado, por falta de interesse de agir. 53 Para a aferição do interesse, a procuração, embora desnecessária no habeas corpus, pode ser um instrumento útil. Como lembra Pontes de Miranda, “o paciente pode passar procuração para requerer habeas corpus. Na generalidade dos casos, é supérflua. Apenas serve para provar – havendo dúvida – que o paciente quis que se impetrasse”. 54

Obviamente, o paciente tem que ser uma pessoa, isto é, um ser humano cuja liberdade de locomoção esteja violada ou ameaçada. 55 Também deve se tratar de pessoa ou pessoas individualizadas, não se admitindo a medida em favor de pessoas indeterminadas (por exemplo: sócios de uma agremiação ou moradores de alguma casa). 56

O Ministério Público pode impetrar habeas corpus no exercício de sua função (CPP, art. 654, caput, parte final, c/c Lei 8.625/1993 e Lei Complementar 75/1993), desde que em favor do paciente. 57 Não se tem admitido, porém, que o Ministério Público interponha habeas corpus para a tutela de interesse da acusação. 58 Também se reconheceu a ilegitimidade do Ministério Público para postular o reconhecimento de incompetência de juízo, por intermédio de habeas corpus, quando não manifesto o interesse da defesa. 59

23.4.3.2.Legitimado passivo

O legitimado passivo no habeas corpus é a própria autoridade coatora, e não o órgão a que ela pertence. Por exemplo, a autoridade coatora será delegado de polícia, e não a polícia civil; o juiz de direito, e não o Poder Judiciário.

O particular, segundo a doutrina prevalecente, pode ser legitimado passivo do habeas corpus. 60 Tal configuração do writ, inclusive, está de acordo com as origens históricas do instituto. Na Inglaterra, o Habeas Corpus Act de 1816 estendeu a admissibilidade do writ às detenções realizadas por particulares. João Mendes Jr. explica que a utilização do writ de habeas corpus era cabível não só para pessoa ilegalmente presa em cadeia pública, mas “toda restrição injusta à liberdade pessoal, mesmo na vida privada, ainda que imposta por um pai ou por um marido”. 61 E Galdino Siqueira informa que o writ era cabível, por exemplo, contra a internação de pessoa sã, como louca, em hospício ou casa de saúde. 62 Na jurisprudência, podem ser encontrados vários exemplos de particulares como coator: no caso de internação em asilo, 63 ou em hospital, por não pagar as despesas, 64 ou em clínica para tratamento de dependentes químicos. 65 Há, contudo, posição contrária, entendendo que, no caso, por haver crime contra a liberdade individual (CP, arts. 146 a 149-A), o mais prático é invocar auxílio da autoridade policial. 66 Não é o posicionamento correto. Realmente, em tais situações, é possível pedir auxílio à polícia, para fazer cessar o crime que causa constrangimento à vítima, mas isso não exclui a opção do habeas corpus. 67 Aliás, mesmo no caso de autoridade pública, esta também poderá estar cometendo algum crime, como abuso de autoridade ou constrangimento ilegal, o que não fez com que doutrinador algum negasse o cabimento do habeas corpus.

Ao mais, a comparação da disciplina constitucional do habeas corpus com a do mandado de segurança demonstra de modo claro que, no caso do habeas corpus, o sujeito passivo poderá ser particular. No habeas corpus, a Constituição se limita a prever que haja “ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5.º, caput, LXVIII, CR), enquanto o mandado de segurança é cabível quando “o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5.º, LXIX, CR). Inexiste, pois, em relação ao habeas corpus, a exigência de que a ilegalidade provenha de autoridade pública.

Por fim, não podem ser confundidos a autoridade coatora e o detentor. O art. 658 do CPP deixa bem claro tal distinção: a autoridade coatora é a responsável pelo ato de coação ou pela ameaça à liberdade de locomoção do paciente (por exemplo, o juiz que decreta a prisão), enquanto o detentor apenas executa os atos para efetivar a decisão da autoridade coatora (por exemplo, o diretor do presídio ou o carcereiro).

23.5.Pressupostos processuais

O habeas corpus, como já visto, é uma ação popular, que pode ser proposta por qualquer pessoa. Justamente por tal caraterística, que amplia ao máximo a possibilidade de utilização do remédio heroico, devido à relevância da tutela da liberdade de locomoção, não teria sentido exigir que somente advogados pudessem impetrá-los. No caso de habeas corpus, não exige que o impetrante tenha capacidade postulatória. O Estatuto da Advocacia exclui, expressamente, a impetração de habeas corpus das atividades privativas da advocacia (Lei 8.906/1994, art. 1.º, § 1.º). 68

Espínola Filho considera que “nem mesmo a capacidade civil é exigida; ao menor, ao surdo e mudo sem instrução, ao interditado, se reconhece a qualidade de impetrante, desde que as suas condições pessoais lhes permitam a manifestação de vontade”. 69 Neste último caso, contudo, há ampliação em demasia da legitimidade ativa. O habeas corpus é ação popular, cuja legitimidade para a ação é a mais ampla possível. No entanto, isso não autoriza que se dispense a capacidade processual de seu autor. Não se pode confundir legitimatio ad causam, que no habeas corpus é geral (ação popular), com legitimatio ad processum, que exige ser o impetrante capaz para o exercício de direitos. 70 Por outro lado, tendo o impetrante capacidade processual, dispensa-se a capacidade postulatória.

Também não é necessária a apresentação de procuração, por se tratar de ação penal popular, com legitimação para qualquer do povo. O impetrante não age em nome, ou na condição de procurador do paciente. O faz em seu nome próprio.

Os requisitos da petição de interposição são previstos no § 1.º do art. 654.

Embora sem regra expressa, o pedido deve ser formulado por escrito 71 e em língua portuguesa. 72

A petição deverá conter a qualificação do paciente e da autoridade coatora (CPP, art. 654, § 1º, alínea a).

Sempre se considerou que o nome da pessoa que sofre a violência ou ameaça é uma condição essencial do habeas corpus pois, do contrário, não se pode saber em favor de quem será passada a ordem. 73 Isso não significa que deva ser um único paciente. É perfeitamente possível um cúmulo subjetivo, havendo dois ou mais pacientes em um único pedido. Nessa hipótese, contudo, diz Espínola Filho, “todos eles hão de ser mencionados, não se tolerando generalizações”. 74 Assim, não será apta uma petição que peça a ordem em favor de “fulano e outros” ou “todos os presos da Penitenciária tal”, pois, em tal caso, não se trataria de uma habeas corpus com cumulação subjetiva de paciente, mas de um writ com pacientes indeterminados, mesmo que determináveis.

Por outro lado, com relação à autoridade coatora, tem-se admitido a mera indicação do cargo, sem a menção ao nome. 75

Também deverá ser qualificado o impetrante (CPP, art. 654, § 1º, alínea c), que deverá assinar a petição de interposição, não tendo sido admitido o pedido anônimo ou apócrifo, 76 ou formulado em petição “subscrita mediante rabisco ilegível, de autoria desconhecida”. 77

O juiz, contudo, não deve ser demasiadamente rigoroso quanto aos cumprimentos dessas formalidades, uma vez que poderá conceder habeas corpus de ofício (CPP, art. 654, § 2.º). 78 O excesso de rigor da apreciação dos aspectos formais da impetração serviria, apenas, para não conhecer da ordem, mas concedê-la de ofício.

Já se decidiu, porém, com evidente acerto, que, “(...) no exame de petição inicial de habeas corpus, há de proceder-se sem a visão ortodoxa, estritamente técnica, imposta pela legislação instrumental no tocante à peça primeira de outras ações. A premissa mais se robustece quando a inicial é da autoria do próprio paciente, mostrando-se este leigo relativamente à ciência do Direito. Esforços devem ser empregados objetivando o aproveitamento do que redigido”. 79

Já se admitiu, contudo, a impetração por telex, fax, correio e até mesmo por telefone, nesse caso, reduzida a termo. 80 Tem sido cada vez mais frequente a impetração de habeas corpus por meio eletrônico, nos termos do art. 3.º da Lei 11.419/2006. 81

23.6.Competência

A definição da competência para o julgamento do habeas corpus é orientada, basicamente, pelos critérios de território e hierarquia. Será competente o Tribunal imediatamente superior, com competência para apreciar recursos ordinários em relação à matéria (CPP, art. 650).

No caso de atos praticados por particulares ou por delegado de polícia, a competência será do juiz de direito da comarca em que ocorreu o fato (CPP, art. 70, caput, por analogia) e, se houver mais de um juiz, a competência será determinada pela distribuição (CPP, art. 75).

Se a autoridade coatora for juiz de direito, a competência será do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, conforme o caso.

Em relação aos Juizados Especiais Criminais, se a autoridade coatora for o juiz de direito atuante no Juizado, o habeas corpus deverá ser interposto junto à Turma Recursal. Já no caso em que a própria Turma Recursal for coatora (por exemplo, por ter praticado a ilegalidade no julgamento de apelação), por exclusão, inicialmente prevaleceu o entendimento de que a competência é do STF. A Súmula 690 do STF estabelece que: “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Posteriormente, contudo, o plenário do STF alterou essa orientação, passando a entender que o habeas corpus deverá ser impetrado perante os TJs ou TRFs. 82

Se a autoridade coatora for Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, a competência para o habeas corpus será do STJ. É necessário, porém, analisar o grau de cognição do Tribunal local: se, no julgamento de uma apelação ou de outro recurso de sua competência, o Tribunal de Justiça conheceu da matéria em que se alega haver a coação (por exemplo, ilegalidade na fixação da pena) ou se o Tribunal poderia ter conhecido, por se tratar de questão que ele poderia analisar, de ofício, mas não o fez (por exemplo, nulidade absoluta), ele será autoridade coatora. Por outro lado, tratando-se de matéria que não foi devolvida ao conhecimento do Tribunal (por exemplo, havia ilegalidade na fixação da pena, mas a apelação analisou apenas a injustiça da condenação) ou no caso de não conhecimento do recurso, o Tribunal, por não ter podido se manifestar sobre a matéria, não será autoridade coatora. 83

Há controvérsia sobre a competência para julgar o habeas corpus quando a autoridade coatora é o membro do Ministério Público, prevalecendo o entendimento de que a competência é do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, conforme se trate de membro do Ministério Público Estadual ou Federal. 84

23.7.Procedimento

O procedimento do habeas corpus é composto dos seguintes atos: (i) petição inicial; (ii) pedido de informações à autoridade coatora; (iii) informações da autoridade coatora; (iv) parecer da Procuradoria de Justiça; (v) julgamento.

Destaque-se, contudo, que no STF e no STJ, tem sido cada vez mais frequente o julgamento monocrático do habeas corpus, tanto para concedê-lo quanto para denegá-lo. 85 Tal sistemática fere o princípio da colegialidade. Além disso, afasta a possibilidade de sustentação oral por parte do impetrante. Isso porque, negada a ordem por decisão do relator, contra tal ato monocrático será cabível o agravo regimental, em relação ao qual os regimentos internos vedam a sustentação oral. 86 Há, pois, claro comprometimento da ampla defesa.

No procedimento do habeas corpus não há previsão de liminar. A praxe a admite, desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, por aplicação analógica do procedimento do mandado de segurança (Lei 12.016/2009, art. 7.º, caput, III). 87

O CPP prevê a possibilidade de o juiz determinar a apresentação do paciente, se este estiver preso (art. 656, caput). Trata-se, porém, de medida facultativa, e que se encontra em total desuso, sendo substituída pelo pedido de informações à autoridade coatora (CPP, art. 662). Aliás, o próprio nome habeas corpus significa “tome o corpo”, pois originalmente era uma medida que se destinava a obter o comparecimento físico de alguém perante o Tribunal.

O pedido de informações à autoridade coatora é facultativo (CPP, arts. 662 e 664), somente sendo previsto para o habeas corpus de competência originária dos tribunais. Por analogia, a mesma regra tem sido aplicada no caso de habeas corpus impetrado perante o juiz de primeiro grau.

No habeas corpus, em regra, não há fase instrutória. Isso não significa, contudo, que não haja produção de prova. O habeas corpus é um processo documental. Obviamente, o pedido de habeas corpus deverá ser instruído com documentos e justificações. 88 Também as informações da autoridade coatora costumam vir acompanhadas de documentos.

Há, até mesmo, quem admita que se arrolem testemunhas para serem ouvidas em habeas corpus. 89 A medida não é correta, uma vez que o procedimento do habeas corpus não prevê fase instrutória.

No caso de necessidade de comprovar o constrangimento por testemunhas, Costa Manso defende que, embora a celeridade do habeas corpus dificulte a medida, se houve interesse em fazer prova mediante testemunha, o impetrante deverá requerer, previamente, que seja tomado seu depoimento em justificação avulsa, no juízo competente, citando-se o Ministério Público e a parte adversa do processo, caso existente. Depois, de posse dos autos da notificação, instruirá o pedido de habeas corpus. 90

Em suma, no procedimento não há fase instrutória, mas há instrução.

De qualquer forma, tratando-se de processo documental, no julgamento do habeas corpus as provas existentes nos autos deverão ser analisadas. Há, portanto, exame de prova: da prova pré-constituída que acompanha a petição inicial, da resposta ao pedido de informação e de qualquer outra prova documental juntada aos autos. 91

Se o pedido tiver por finalidade discutir questão eminentemente jurídica, por mais complexa que seja, poderá ser tratada em habeas corpus.

Até mesmo para o trancamento da ação penal é possível o exame da prova, desde que seja para demonstrar a total ausência de prova, que caracteriza falta de justa causa. Trata-se, porém, de uma análise negativa das provas, tendo por objeto a inexistência de qualquer prova. Não se poderá, contudo, diante da prova existente, fazer uma análise valorativa ou comparativa, discutindo se é ou não suficiente para a caracterização da justa causa.

O CPP não prevê a intervenção do Ministério Público no habeas corpus. Ao contrário, o art. 611 previa que, nos recursos de habeas corpus, o procurador-geral não teria vista dos autos. O dispositivo, contudo, foi revogado pelo Dec.-lei 552/1969, que passou a disciplinar essa intervenção do procurador, apenas em segundo grau, prevendo que, nos tribunais, o Ministério Público sempre terá vista dos autos de habeas corpus, originário ou em grau de recurso, pelo prazo de 2 dias (art. 1.º).

O assistente de acusação não poderá intervir no habeas corpus contra ato proferido na ação penal condenatória, uma vez que sua intervenção somente poderá ocorrer na própria ação penal condenatória (CPP, art. 268). 92

O querelante, no caso de impetração decorrente de ação penal privada, pode intervir no habeas corpus que vise ao trancamento da ação penal, por ser titular da persecução penal. 93

Após os autos irem com vista ao relator, este deverá colocar o habeas corpus em julgamento, na sessão seguinte, independentemente de prévia intimação ou publicação da pauta, podendo, contudo, ser adiado o julgamento para a sessão seguinte (CPP, art. 664, caput). 94 No julgamento do habeas corpus não há revisão nem se concede ao relator prazo para o estudo dos autos, em razão de sua natureza, que exige absoluta celeridade. 95

Embora sem previsão no Código, a jurisprudência tem admitido que o impetrante protocole pedido para ser intimado à sessão de julgamento, com a finalidade de realizar sustentação oral. 96 E, em tal caso, a ausência de intimação gera nulidade do julgamento. 97

Na sessão de julgamento, a decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente (CPP, art. 664, parágrafo único). A opção pela prevalência da decisão mais favorável ao Paciente, geralmente a concessão da ordem, não decorre, nesse caso, de aplicação do in dubio pro reo enquanto manifestação da presunção de inocência, mas de in dubio pro libertate. 98

Concedido o habeas corpus, a ordem poderá ser de duas espécies: no caso de habeas corpus liberatório, quando o paciente está sofrendo o constrangimento, a ordem de habeas corpus será o alvará de soltura; no caso de ameaça de constrangimento, a ordem de habeas corpus será o salvo-conduto. 99 Em ambos os casos, a ordem também poderá consistir em um mandado, por exemplo, no caso de constrangimento diverso da prisão, quando alguém está retido em uma clínica particular, haverá um mandado determinando que seja liberada a pessoa. Também poderá haver mandado no caso de tutela preventiva, desde que haja um ameaça mediata. Assim, por exemplo, um mandado para extinguir um processo, no chamado trancamento da ação.

Se durante a tramitação do habeas corpus o juiz ou tribunal verificar que cessou a coação, ou sua ameaça, julgará prejudicado o pedido (CPP, art. 659). Todavia, é de se atentar que, embora a finalidade primeira do habeas corpus seja evitar que a ameaça se convole em coação ou que esta, quando já existente, cesse, há também uma finalidade secundária de “fazer responsabilizar a autoridade coatora pelo abuso de poder, quando haja procedido de má-fé”. Assim, demonstrada a coação ou violência ilegal, mesmo que cessado o constrangimento, nem por isso ficará o coator isento de responsabilidade criminal. 100

23.8.Standard de prova e ônus da prova

Quando o habeas corpus envolve controvérsia fática, sendo necessária atividade probatória e, consequentemente, valoração de tal prova pelo tribunal, naturalmente poderá surgir o problema do ônus da prova enquanto regra de julgamento. 101

Comprovada a ilegalidade ou o constrangimento ilegal, inegavelmente a ordem deverá ser concedida. Por outro lado, demonstrada a legalidade da prisão ou a ausência de constrangimento ilegal, denega-se o habeas corpus. Entretanto, o que fazer quando, diante dos documentos produzidos, há dúvida se a prisão ou ameaça de prisão é ilegal? 102

Predomina, amplamente, o entendimento de que, havendo controvérsia fática, se os fatos não estiverem suficientemente provados, a ordem deverá ser negada. 103 Em outras palavras, o ônus da prova no habeas corpus é do impetrante, que deverá demonstrar os fatos por ele alegados. 104

A questão, contudo, não pode ser analisara somente sob a ótica do ônus da prova, com a definição da regra de julgamento no caso de dúvida, o que substancialmente significa quem será prejudicado pela dúvida. Para que não haja dúvida, é necessário que tenha sido atingido o standard de prova exigido para a concessão da ordem de habeas corpus. E, com se verá, não há justificativa para que o standard de prova do habeas corpus seja o mesmo da ação penal condenatória, normalmente identificado com a prova “além da dúvida razoável”.

Antes, porém, para justificar a diversidade de standards de prova entre o habeas corpus e a sentença no processo penal condenatório, é preciso analisar a prisão cautelar, desde o seu momento inicial.

No campo das medidas cautelares processuais penais restritivas da liberdade, vigora o princípio da legalidade, ou seja, as prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza, havendo um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais.

Assim, se o juiz verificar, do ponto de vista fático, a ocorrência da situação concreta prevista em lei, que autoriza a prisão cautelar, decretará a prisão. Por outro lado, se houver dúvida sobre a presença dos requisitos legais da prisão preventiva, não se prende. Para a decretação da prisão cautelar vale, pois, a regra in dubio pro libertate.

Uma vez decretada a prisão cautelar, o habeas corpus funciona como um mecanismo para verificação da legalidade da decisão que decretou a prisão, cabendo ao tribunal analisar se a prisão foi ou não regularmente decretada. O juiz já examinou anteriormente, e o tribunal deverá verificar novamente as provas, proferindo uma decisão fundamentada, em que explicite as razões de convencimento de que a hipótese legal autorizadora da prisão deve incidir diante da situação concreta demonstrada e comprovada. Ou seja, o juiz decreta a prisão e o tribunal revê se a prisão foi legalmente decretada.

Diante disso, concluir que no habeas corpus cabe ao impetrante o ônus da prova da lesão ou ameaça ao direito de liberdade significaria afastar a necessidade de uma demonstração cabal da hipótese autorizadora da prisão. De nada adiantaria afirmar que a prisão somente pode ser decretada pelo juiz diante da certeza da ocorrência da hipótese legal que a autoriza se se concluísse, na sequência, que, mesmo que tenha sido decretada a prisão ilegal – cuja ilegalidade poderia ser justamente por não estar demonstrada a situação autorizadora da prisão –, no habeas corpus caberia ao impetrante o ônus da prova da ilegalidade e que, na dúvida, a ordem deveria ser denegada. 105 Ao se admitir tal situação, acabaria havendo uma “inversão do ônus da prova”. Isso porque se, em caso de dúvida, fosse decretada a prisão e, uma vez interposto o habeas corpus, tivesse o impetrante que...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084739/23-habeas-corpus-parte-iii-acoes-autonomas-de-impugnacao-manual-dos-recursos-penais-ed-2020