Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

1. Introdução aos Crimes Contra a Administração Pública

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1.1. Considerações iniciais

Os chamados crimes contra a administração pública decorrem de longa evolução jurídica, iniciada ainda na Antiguidade clássica.

O Direito grego 1 já previa sanções para o descumprimento de deveres de um cargo público. Não obstante, foram os romanos os primeiros a delimitar melhor a questão, certamente por conta da mais elaborada estrutura política por eles erigida, até então sem precedentes 2 . Em razão dos abusos constatados em seus amplos domínios, reclamados pelos povos conquistados, a Lex Calpurnia, de 149 a.C., foi a primeira a disciplinar o assunto, procurando estabelecer uma indenização privada aos lesados, não se importando com a cominação de sanções hoje entendidas como propriamente penais, isto é, com consectários de estrito caráter público 3 .

Veja-se nesse ponto que os romanos, ao menos inicialmente, assumindo-se uma ótica moderna na análise, confiavam a perseguição e a punição de diversos atos antissociais fora da esfera pública, tendo em relação a eles uma visão privatística 4 , o que permite classificar os fatos ilícitos em crimina (delitos públicos) e delicta (delitos privados) 5 . Leis posteriores trataram do mesmo temário previsto na Lex Calpurnia, de forma cada vez mais detalhada (Lex Junia, Lex Acilia, Lex Servilia e Lex Julia).

Paradigmáticos delitos atualmente entendidos como contra a administração pública, como peculato (peculatus), prevaricação (prevaricatio), corrupção passiva (crimen repetundarum) e concussão (concussio), usurpação de função pública (crimen majestatis), denunciação caluniosa (calumnia), falso testemunho (falsum testimonium), entre outros, tiveram, em diferentes momentos e com peculiares próprias, previsão remota no Direito romano.

Nesse último, todavia, os mais antigos crimes que teriam a organização política como sujeito passivo, imbuídos em uma ideia geral de traição 6 , delitos contra a comunidade como tal 7 , seriam o ataque à majestas romana, violações e ofensas perpetradas contra a ordem superior a que deveriam se submeter os súditos, e o perduellio, que pode hoje ser entendido como a afronta à sua estrutura interna, aferida por condutas como o perdimento de um exército, a violação dos direitos dos tribunos da plebe, o homicídio de um magistrado ou a usurpação de uma função estatal. Além disso, destaca-se o proditio, mais grave dos tratos com o inimigo, constatado pela incitação no exterior contra Roma, entrega ao inimigo de praças, acampamentos, corpo de tropas ou cidadãos romanos àquele, fatos considerados então como as mais reprováveis das traições públicas.

Quanto ao núcleo originário que constituiu o germe dos crimes praticados por funcionários públicos, em razão da falta de controle estatal com relação a esses, têm-se os delitos de prevaricação e de corrupção de magistrados.

Apesar do exposto, insta ressaltar que em Roma não existiu uma elaboração sistemática do Direito Penal 8 , a despeito de referências que se podem extrair do que posteriormente passou-se a identificar como essa disciplina no Digesto. O início de sistematização da ciência jurídico-penal dar-se-á muito posteriormente, após o final da Idade Média, em seguida ao trabalho dos pós-glosadores, no século XVI, no período humanitário.

Em que pese a falta de estruturação dogmática, que em termos de estudos se inicia com esses últimos e, legislativamente, somente vai se consolidar com o movimento codificador fruto do Iluminismo, os delitos em comento não variam significativamente na essência da tradição jurídico-penal europeia continental desde a reinterpretação do período romano. Muda-se apenas seu fundamento, consoante as variações sociopolíticas, desde uma visão de majestas romana até aquela de vulneração das atividades estatais, com a Revolução Francesa, passando pela ofensa ao príncipe do Absolutismo.

De qualquer modo, o paradigma que culminou por prevalecer foi justamente o da concepção revolucionária francesa, consagrado no movimento codificador. Assim é que o Código Napoleônico, que na sua essência dogmática lastreou-se no diploma de 1791, mas com uma configuração mais estruturada 9 , por razões históricas e políticas, influenciou a maioria das codificações ocidentais subsequentes. Quanto ao conteúdo da tutela penal da administração pública, todavia, a contribuição francesa ocorreu mais significativamente de modo indireto, isto é, por meio da conformação codificadora e do desenvolvimento do Direito Administrativo.

No particular objeto estudado, a maior influência afere-se a partir da disciplina italiana. Após uma inicial controvertida disciplina dada pelo Código Zanardelli 10 , de 1889, o primeiro Código Penal da Itália unida, é verdadeiramente o Código Rocco – com ideologia totalitária –, de 1930, quem vai desenvolver emblematicamente o tema, desvelando profunda influência em outros países.

Quanto ao traçado luso-brasileiro, as Ordenações Filipinas não possuíam qualquer sistematização aproximada ao que se entende hoje por uma disciplina voltada à tutela da administração pública. Suas regras penais detinham a lógica instrumental de mera defesa de interesses reais.

Desse modo, por todo o Livro V espraiavam-se regras voltadas a esse sentido, por exemplo, as próprias previsões de lesa majestade, o delito de abertura de carta do Rei ou a espécie de prevaricação de escrivão. O que mais se assemelha ao atual regramento, no entanto, em uma ideia bastante genérica de obliteração da função pública, constava dos títulos LXXI a LXXIV do Livro V.

Na trajetória legislativa pátria quanto ao tema, antes do Código Criminal do Império, insta mencionar o histórico de criação de dois diplomas legais, os quais, inclusive, o contextualizam com relação aos crimes perpetrados por “empregados públicos”. Isso porque a revelação de necessidade de uma disciplina de responsabilidade penal de agentes do Estado inicia-se no Brasil após a outorga da Constituição de 1824.

O primeiro debate parlamentar brasileiro, deflagrado em 1826, disse respeito à responsabilização de agentes públicos 11 . Em termos jurídicos, a escolha do tema foi reflexo lógico do estabelecimento de uma ordem constitucional, ajustando-se a distribuição de poderes insculpida na Constituição. Politicamente, não obstante, esse foi o meio de o parlamento contornar a irresponsabilidade completa do imperador por seus atos 12 , lastreando imputabilidade às demais figuras públicas por atos lesivos tanto à coletividade, conforme os reclamos iluministas, quanto aos interesses da Coroa. Demais disso, o específico cerceamento criminal à mais alta camada de funcionários públicos foi um astuto meio vislumbrado para diminuir os poderes da Coroa, ampliando os do legislativo 13 .

Por essas razões, em 1827, os deputados levaram a D. Pedro I, entre outros, o projeto de lei de responsabilidade de ministros e conselheiros de Estado, transformado em lei aos 15 de outubro do mesmo ano. Além da fixação de figuras delitivas, o diploma estabelecia regras específicas de processo penal para a hipótese.

O ambiente político e legislativo iniciado em 1826, todavia, redundou na conformação de um estatuto penal, o que demanda duas legislaturas, até a edição do Código de 1830.

O Código Criminal do Império previa, em sua Parte Segunda, relativa aos crimes públicos, um Título V, nominado “Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública”. Desse, constavam três capítulos: i) prevaricações, abusos e omissões dos empregados públicos; ii) falsidade e iii) perjúrio.

O Código Penal de 1890, a seu turno, em boa medida espelhado na codificação anterior quanto aos crimes em análise, fixou, em seu Título V, do Livro II, os crimes contra a boa ordem e administração pública (arts. 207 a 238). O diploma republicano inseriu, ainda, os crimes de abuso de poder entre aqueles contra a boa ordem e a administração pública, ao contrário da legislação anterior, que os albergava entre as infrações penais contra a liberdade individual.

O Código Penal subsequente, de 1940, trouxe profundas modificações na matéria, estando a estrutura estabelecida em vigor até hoje, apenas expandida. O título respectivo (XI da Parte Especial) passou a se denominar “Dos crimes contra a administração pública”, composto originariamente de três capítulos: i) dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral; ii) dos crimes praticados por particular contra a administração em geral e iii) dos crimes contra a administração da justiça.

Os crimes de abuso de autoridade não foram mencionados nesse título. Ademais, houve previsão, no art. 327, de norma interpretativa autêntica com o conceito de funcionário público para fins penais.

Com relação aos tipos penais propriamente ditos, além da reforma redacional e alterações sancionatórias dos já existentes, significativamente, previram-se novas figuras, modificaram-se outras e, ainda, algumas receberam autonomia.

A maior influência do Código em foco foi, sem dúvidas, da legislação fascista italiana, de 1930. Em relação ao Título XI da Parte Especial, houve profundas influências decorrentes do Título II do Livro segundo do Código Rocco.

Além disso, na década de 40 do século passado, juntamente com o Código Penal, foi editada a Lei das Contravencoes Penais, prevendo-se contravenções penais referentes à administração pública. Originariamente com cinco figuras (arts. 66 a 70), duas foram revogadas posteriormente 14 .

Os crimes contra a administração pública, conforme menção expressa da legislação pátria, encontram-se previstos nos arts. 312 a 359-H do Código Penal brasileiro, perfazendo sessenta tipos penais que compõem o Título XI de sua Parte Especial. Desde a entrada em vigor desse diploma, houve inúmeras modificações legislativas. Na mais recente delas, o delito de exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350) foi revogado pela Lei nº 13.869, de 2019 (Lei Anticrime).

A tutela à administração pública constante das incriminações insculpidas no Código Penal encontra-se em cinco distintos capítulos, a saber: a) dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral; b) dos crimes praticados por particular contra a administração em geral; c) dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira; d) dos crimes contra a administração da justiça e e) dos crimes contra as finanças públicas.

Note-se que a proteção do mesmo bem jurídico penal pode se dar fora do Codex, em legislação extravagante, como é o caso dos crimes previstos na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) ou na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/2019).

1.2. Conceito de administração pública

Para correta compreensão do tema, preliminarmente, importa verificar no que consiste “administração pública”.

A doutrina administrativa refere, geralmente, que há um ponto de vista subjetivo (ou formal) e outro objetivo (ou material), de administração pública.

Do ponto de vista subjetivo, construído a partir da ideia de pessoa jurídica, consiste a administração no conjunto de órgãos, hierarquicamente orientados, que compõem a máquina estatal 15 . Grande parte da doutrina utiliza o termo com letra maiúscula para designar o ente com essa tônica.

Já em termos objetivos, a administração – mais propriamente mencionada com letra minúscula, segundo parcela da doutrina 16 – seria a atividade administrativa, isto é, a ação voltada para a consecução de seus fins institucionais. Segundo essa concepção, a visão meramente subjetiva seria formalista e limitada, uma vez que ignora que o Poder Executivo não detém o monopólio de atos administrativos, não realizando ele próprio, ademais, apenas isto.

A visão predominantemente subjetiva foi sendo pouco a pouco substituída pela objetiva na primeira metade do século XX, ou ainda por uma visão eclética, congregando-as.

Em linhas gerais, a compreensão objetiva, tipicamente europeia continental, do conceito de administração pública é a atualmente dominante pelo ramo que a disciplina por excelência, isto é, o Direito Administrativo.

Na doutrina penal, costuma-se frisar ser administração pública um termo de difícil conceituação 17 . Conforme uma linha de pensamento 18 , o Código Penal nacional não se limita a um entendimento de atividade administrativa em sentido estrito, distinta da atividade legislativa ou jurisdicional, levando em consideração, isto sim, tanto o sentido subjetivo como o objetivo. Com isso, diz-se que o conceito em foco seria, desse modo, amplo e, desta feita, diverso do revelado pelo Direito Administrativo.

Assim é que já advertia Hungria 19 , nos idos da década de 1950, que o conceito penal de administração pública possui sentido amplo, posicionamento praticamente pacífico na doutrina penal – aliás, tanto nacional quanto estrangeira 20 . De toda forma, definia o autor administração pública, em sentido jurídico-penal, como “a atividade do Estado, de par com a de outras entidades de direito público, na consecução de seus fins, quer no setor do Poder Executivo (administração pública no sentido estrito), quer no do Legislativo ou do Judiciário21 .

Nos dias atuais, todavia, o Direito Administrativo brasileiro possui, de forma significativa, uma visão ampliativa de administração pública, maior até que a simples junção das concepções subjetiva e objetiva mencionadas. E isso decorre já do fundamento maior do Direito brasileiro: a Constituição de 1988. Houve, então, necessariamente, uma alteração de compreensão.

Dentro do seu Título III, que cuida da organização do Estado, a Carta Magna brasileira ostenta o Capítulo VII, nominado “Da administração pública”. Nesse, seu primeiro artigo, ou seja, o art. 37 22 , refere-se à administração pública de modo abrangente, mencionando-se a administração direta ou indireta de quaisquer poderes, em quaisquer esferas.

A Lei Fundamental de 1988 tratou do tema de modo inovador, constitucionalizando princípios e trazendo minuciosa disciplina, que se harmoniza com seu viés social, para além de programático, de consolidação da cidadania.

Cuidou-se, assim, ademais de normas de caráter estrutural, também de previsões que regem os objetivos e fins do Estado 23 , regrando-se temas como responsabilidade civil do Estado, vedação de acumulação de cargos, limitação de funções de confiança, direito de greve e de associação sindical do servidor público, bem como seu regime jurídico único, desapropriação, acesso de usuários a registros administrativos, publicidade de atos públicos, improbidade administrativa, além das múltiplas esferas de atuação da administração pública – como ambiental, econômica, social e científica 24 –, sinalizando claramente uma relação não autoritária para com a sociedade, o que se espraia para a escorreita exegese do Direito pátrio em qualquer aspecto que diga respeito com a administração pública.

A interpretação com base no texto constitucional, aliás, é a única possível em qualquer ordenamento jurídico democrático 25 . O serviço aos interesses gerais é o que marca a essência do conceito de administração pública.

No caso brasileiro, o marco constitucional atual, para além de conformar a interpretação de todo o Direito, confirma a postura já sinalizada pelo Código Penal e sua respectiva interpretação, mas consoante a nova demarcação democrática. Não há, assim, maior estranhamento, não procedendo as críticas quanto à noção administrativa, a qual, ademais, é a da Constituição da República.

Por conseguinte, não faz atualmente mais sentido clamar-se por um conceito de administração pública tipicamente penal quando a baliza constitucional de ambas as searas citadas é comum e claramente convergente, sendo, ademais, o Direito uno.

Há que se ressaltar, então, a importância da concepção de administração pública conforme os parâmetros constitucionais vigentes. Por certo, sob um regime democrático, a interpretação há de ser completamente diversa daquele ideário de sujeição do súdito em uma sistemática arbitrária. Assim, substitui-se essa última por uma concepção de atendimento à coletividade cidadã, isto é, reconhecendo-se a instrumentalização da administração em prol da sociedade.

De todo modo, note-se que o Direito Penal ainda maneja outros conceitos, essenciais para delimitação dos parâmetros incriminadores, que possuem nascedouro no Direito Administrativo. Nem sempre haverá uma coincidência, ainda que de linguagem. É o que ocorre, destacadamente, com o conceito de funcionário público, como será visto a seguir.

Antes disso, contudo, deve-se analisar o exato sentido do bem jurídico tutelado nos crimes contra a administração pública, já que a simples conceituação dessa última não dimensiona suficientemente a questão.

1.3. Bem jurídico “administração pública

A maior influência na matéria no entorno jurídico europeu continental, no qual se insere o Brasil, deveu-se à doutrina italiana, como afirmado. Inicialmente, ainda no século XIX, destacam-se os ideários da Escola Clássica, a qual, quanto...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084875/1-introducao-aos-crimes-contra-a-administracao-publica-direito-penal-vol-5-ed-2020