Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

1. Introdução aos Crimes Contra a Administração Pública

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1.1. Considerações iniciais

Os chamados crimes contra a administração pública decorrem de longa evolução jurídica, iniciada ainda na Antiguidade clássica.

O Direito grego 1 já previa sanções para o descumprimento de deveres de um cargo público. Não obstante, foram os romanos os primeiros a delimitar melhor a questão, certamente por conta da mais elaborada estrutura política por eles erigida, até então sem precedentes 2 . Em razão dos abusos constatados em seus amplos domínios, reclamados pelos povos conquistados, a Lex Calpurnia, de 149 a.C., foi a primeira a disciplinar o assunto, procurando estabelecer uma indenização privada aos lesados, não se importando com a cominação de sanções hoje entendidas como propriamente penais, isto é, com consectários de estrito caráter público 3 .

Veja-se nesse ponto que os romanos, ao menos inicialmente, assumindo-se uma ótica moderna na análise, confiavam a perseguição e a punição de diversos atos antissociais fora da esfera pública, tendo em relação a eles uma visão privatística 4 , o que permite classificar os fatos ilícitos em crimina (delitos públicos) e delicta (delitos privados) 5 . Leis posteriores trataram do mesmo temário previsto na Lex Calpurnia, de forma cada vez mais detalhada (Lex Junia, Lex Acilia, Lex Servilia e Lex Julia).

Paradigmáticos delitos atualmente entendidos como contra a administração pública, como peculato (peculatus), prevaricação (prevaricatio), corrupção passiva (crimen repetundarum) e concussão (concussio), usurpação de função pública (crimen majestatis), denunciação caluniosa (calumnia), falso testemunho (falsum testimonium), entre outros, tiveram, em diferentes momentos e com peculiares próprias, previsão remota no Direito romano.

Nesse último, todavia, os mais antigos crimes que teriam a organização política como sujeito passivo, imbuídos em uma ideia geral de traição 6 , delitos contra a comunidade como tal 7 , seriam o ataque à majestas romana, violações e ofensas perpetradas contra a ordem superior a que deveriam se submeter os súditos, e o perduellio, que pode hoje ser entendido como a afronta à sua estrutura interna, aferida por condutas como o perdimento de um exército, a violação dos direitos dos tribunos da plebe, o homicídio de um magistrado ou a usurpação de uma função estatal. Além disso, destaca-se o proditio, mais grave dos tratos com o inimigo, constatado pela incitação no exterior contra Roma, entrega ao inimigo de praças, acampamentos, corpo de tropas ou cidadãos romanos àquele, fatos considerados então como as mais reprováveis das traições públicas.

Quanto ao núcleo originário que constituiu o germe dos crimes praticados por funcionários públicos, em razão da falta de controle estatal com relação a esses, têm-se os delitos de prevaricação e de corrupção de magistrados.

Apesar do exposto, insta ressaltar que em Roma não existiu uma elaboração sistemática do Direito Penal 8 , a despeito de referências que se podem extrair do que posteriormente passou-se a identificar como essa disciplina no Digesto. O início de sistematização da ciência jurídico-penal dar-se-á muito posteriormente, após o final da Idade Média, em seguida ao trabalho dos pós-glosadores, no século XVI, no período humanitário.

Em que pese a falta de estruturação dogmática, que em termos de estudos se inicia com esses últimos e, legislativamente, somente vai se consolidar com o movimento codificador fruto do Iluminismo, os delitos em comento não variam significativamente na essência da tradição jurídico-penal europeia continental desde a reinterpretação do período romano. Muda-se apenas seu fundamento, consoante as variações sociopolíticas, desde uma visão de majestas romana até aquela de vulneração das atividades estatais, com a Revolução Francesa, passando pela ofensa ao príncipe do Absolutismo.

De qualquer modo, o paradigma que culminou por prevalecer foi justamente o da concepção revolucionária francesa, consagrado no movimento codificador. Assim é que o Código Napoleônico, que na sua essência dogmática lastreou-se no diploma de 1791, mas com uma configuração mais estruturada 9 , por razões históricas e políticas, influenciou a maioria das codificações ocidentais subsequentes. Quanto ao conteúdo da tutela penal da administração pública, todavia, a contribuição francesa ocorreu mais significativamente de modo indireto, isto é, por meio da conformação codificadora e do desenvolvimento do Direito Administrativo.

No particular objeto estudado, a maior influência afere-se a partir da disciplina italiana. Após uma inicial controvertida disciplina dada pelo Código Zanardelli 10 , de 1889, o primeiro Código Penal da Itália unida, é verdadeiramente o Código Rocco – com ideologia totalitária –, de 1930, quem vai desenvolver emblematicamente o tema, desvelando profunda influência em outros países.

Quanto ao traçado luso-brasileiro, as Ordenações Filipinas não possuíam qualquer sistematização aproximada ao que se entende hoje por uma disciplina voltada à tutela da administração pública. Suas regras penais detinham a lógica instrumental de mera defesa de interesses reais.

Desse modo, por todo o Livro V espraiavam-se regras voltadas a esse sentido, por exemplo, as próprias previsões de lesa majestade, o delito de abertura de carta do Rei ou a espécie de prevaricação de escrivão. O que mais se assemelha ao atual regramento, no entanto, em uma ideia bastante genérica de obliteração da função pública, constava dos títulos LXXI a LXXIV do Livro V.

Na trajetória legislativa pátria quanto ao tema, antes do Código Criminal do Império, insta mencionar o histórico de criação de dois diplomas legais, os quais, inclusive, o contextualizam com relação aos crimes perpetrados por “empregados públicos”. Isso porque a revelação de necessidade de uma disciplina de responsabilidade penal de agentes do Estado inicia-se no Brasil após a outorga da Constituição de 1824.

O primeiro debate parlamentar brasileiro, deflagrado em 1826, disse respeito à responsabilização de agentes públicos 11 . Em termos jurídicos, a escolha do tema foi reflexo lógico do estabelecimento de uma ordem constitucional, ajustando-se a distribuição de poderes insculpida na Constituição. Politicamente, não obstante, esse foi o meio de o parlamento contornar a irresponsabilidade completa do imperador por seus atos 12 , lastreando imputabilidade às demais figuras públicas por atos lesivos tanto à coletividade, conforme os reclamos iluministas, quanto aos interesses da Coroa. Demais disso, o específico cerceamento criminal à mais alta camada de funcionários públicos foi um astuto meio vislumbrado para diminuir os poderes da Coroa, ampliando os do legislativo 13 .

Por essas razões, em 1827, os deputados levaram a D. Pedro I, entre outros, o projeto de lei de responsabilidade de ministros e conselheiros de Estado, transformado em lei aos 15 de outubro do mesmo ano. Além da fixação de figuras delitivas, o diploma estabelecia regras específicas de processo penal para a hipótese.

O ambiente político e legislativo iniciado em 1826, todavia, redundou na conformação de um estatuto penal, o que demanda duas legislaturas, até a edição do Código de 1830.

O Código Criminal do Império previa, em sua Parte Segunda, relativa aos crimes públicos, um Título V, nominado “Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública”. Desse, constavam três capítulos: i) prevaricações, abusos e omissões dos …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084875/1-introducao-aos-crimes-contra-a-administracao-publica-direito-penal-vol-5-ed-2020