3. Peculato Mediante Erro de Outrem (Art. 313) - Direito Penal - Vol. 5

Peculato mediante erro de outrem Art. 313 – Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. 3.1. Considerações iniciaisO crime de peculato mediante erro de outrem, doutrinariamente conhecido como peculato estelionato, ou também peculato impróprio, é inovação trazida ao Brasil pelo Código Penal de 1940, baseado no Código Penal italiano de 1930 (Codice Rocco). Trata-se da apropriação indevida de dinheiro ou qualquer utilidade recebida, realizada pelo funcionário público, que se aproveita do engano de terceiro. A referência a “estelionato” é feita por conta da exigência de “erro” como elementar do tipo. Não obstante, o delito em destaque aproxima-se mais da figura de apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza (art. 169 do Código Penal). Por sua vez, a menção ao caráter “impróprio” dessa modalidade de peculato deve-se ao fato de que o agente não se encontrava na posse prévia da coisa recebida, característica essencial do peculato em sua forma própria. 3.2. Objetividade jurídicaO bem jurídico protegido no delito de peculato mediante erro de outrem consiste, nas funções públicas, isto é, no regular funcionamento das atividades públicas. A prática peculatária, em qualquer de suas modalidades, desvirtua o correto exercício administrativo. 3.3. Sujeitos do delitoComo crime funcional, isto é, delito próprio que exige característica especial do agente, sujeito ativo do crime em destaque é o funcionário público, sendo perfeitamente admissível o concurso de agentes. Na hipótese de o agente ser ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, incidirá ainda causa de aumento de pena de um terço (art. 327, § 2º). Sujeito passivo do crime é o Estado, que se vê afetado no exercício regular de suas funções. Também o particular, pessoa física ou jurídica, pode se revelar como sujeito passivo secundário. 3.4. Tipicidade objetiva e subjetivaEstabelece a figura penal em destaque a seguinte redação: “apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”, perfazendo-se, conforme apontado, como modalidade especial de apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza (art. 169, cujo caput fixa: “apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza”). Apropriar-se significa assenhorear-se, fazer sua, no caso dinheiro ou qualquer outra utilidade recebida pelo funcionário público. Dinheiro é a moeda corrente no País ou exterior (reais, dólares, euros, etc.). Qualquer utilidade é elemento normativo do tipo que deve ser harmonizado com a ideia de apropriação, razão pela qual significa tudo aquilo que, detendo valor econômico, possa ser apropriado. A elementar “no exercício do cargo” torna imprescindível que o funcionário público receba a coisa no exercício de suas funções. Do contrário, haverá desclassificação para a conduta prevista no art. 169, caput, 1ª parte, do Codex. Demais disso, no delito em análise o apossamento realizado pelo funcionário público decorre de entrega espontânea de terceiro, que assim o faz por erro, isto é, engano. Ou seja, o erro não é provocado pelo funcionário público. Erro é a falsa percepção da realidade por parte de alguém, sendo que o agente se aproveita disso para ficar com o bem, como, e.g., na conduta daquele intraneus que recebe do particular dinheiro por taxa já quitada e silencia a respeito, apoderando-se do novo pagamento. O erro pode dizer respeito à coisa entregue (e.g., um computador novo em vez de um usado), à quantidade (v.g., mais dinheiro do que o devido), à obrigação (e.g., o particular acredita dever ao Estado, sendo que está adimplente) ou às atribuições do funcionário público (v.g., efetua o pagamento na repartição incorreta). Quanto ao elemento subjetivo do tipo, cuida-se do dolo, isto é, a vontade livre e consciente de apropriar-se da coisa obtida por erro. Isso pode ocorrer no momento em que a coisa é entregue ou posteriormente. A redação do tipo denota que o funcionário público pode receber a coisa já de má-fé, ciente do erro, silenciando a respeito, ou de boa-fé, resolvendo posteriormente apoderar-se dela. Neste último caso, doutrinariamente, fala-se em dolo superveniente. Não existe modalidade culposa prevista para o crime em destaque. 3.5. Consumação e tentativaA consumação do crime de peculato mediante erro de outrem ocorre no instante em que o agente passa a agir como se fosse legítimo proprietário da coisa, o que concretamente pode ser aferido por seu comportamento ao dispor dela, aliená-la, destruí-la, etc. Admite-se a tentativa, uma vez que o crime é plurissubsistente, como no exemplo do funcionário postal surpreendido no momento em que rasga o envelope, para apoderar-se de seu conteúdo. 3.6. Pena e ação penalO peculato mediante erro de outrem é punido com pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 313). Incide causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, razão pela qual seu processo e julgamento compete ao Juizado Especial Criminal. Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995).

3.1. Considerações iniciais

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