5. Modificação ou Alteração Não Autorizada de Sistema de Informações (Art. 313-B) - Direito Penal - Vol. 5

Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. 5.1. Considerações iniciais O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, do mesmo modo que o delito de inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-B do Código Penal), também é conhecido doutrinariamente como peculato eletrônico, embora não possua aproximação com a conduta tipicamente peculatária. Isso porque o comportamento vedado não visa qualquer aproveitamento por parte do agente. Ainda, a pena cominada é sensivelmente inferior à do peculato (art. 312). Em suma, essa modalidade criminosa nada tem a ver com esse último crime, não sendo o fato de tratar-se de crime funcional razão suficiente para a inapropriada alcunha dada. Incluído pela Lei nº 9.983/2000 – conjuntamente com o citado tipo do artigo precedente –, o delito previsto no art. 313-B carece de legitimidade material, consubstanciando-se na incriminação de mera desobediência administrativa. O dano à administração pública ou ao administrado, que deveria ser a essência delitiva, cuida-se exclusivamente de causa de aumento de pena, fixada em parágrafo único. Demais disso, a figura criminosa em destaque olvida-se que a autoridade competente pode, ela própria, e com maior facilidade e potencialidade de dano, modificar ou alterar o sistema de informações ou o programa de informática. Diante desse quadro, carece de maior racionalidade o delito de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, que demanda urgente reforma legislativa. 5.2. Objetividade jurídica O bem jurídico protegido pelo crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, como todos os crimes contra a administração pública, consiste nas funções públicas, isto é, no regular exercício das atividades públicas, relativamente ao correto funcionamento dos sistemas de informações e programas informáticos da administração pública. Apesar disso, segundo entendemos, o interesse jurídico de dignidade penal somente pode ser vislumbrado na conduta que resulte efetivo dano para a administração pública ou para o administrado, conforme insculpido na causa de aumento de pena prevista. O simples comportamento previsto na figura básica (art. 313-B, caput) não revela dignidade penal, sendo, desta feita, materialmente inconstitucional. 5.3. Sujeitos do delito Sujeito ativo do crime é o funcionário público, cuidando-se de crime próprio ou especial. Ao contrário do delito previsto no artigo precedente, aqui a lei não exigiu atribuição específica permissiva de acesso ao sistema ou programa informático, pelo que o crime pode ser praticado por qualquer funcionário público, não importando sua categoria ou posição hierárquica. Há previsão de causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). Como em todos os crimes funcionais, é possível o concurso de agentes, em qualquer espécie (coautoria ou participação). Sujeito passivo é o Estado. De modo secundário, também a pessoa física ou jurídica eventualmente prejudicada pela ação delitiva. 5.4. Tipicidade objetiva e subjetiva Fixa o art. 313-B do Código Penal: “modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente” (...). Trata-se de tipo misto alternativo, de conteúdo variado, também chamado de crime de ação múltipla. A descrição de dois núcleos do tipo, interligados pela conjunção alternativa “ou”, significa que a prática de ambos os comportamentos, em um mesmo contexto factual, e desde que recaiam sobre o mesmo objeto material, será considerada crime único. Modificar representa mudar, transformar algo. Alterar consiste em decompor, desfigurar a estrutura de alguma coisa. Em qualquer caso, a conduta deve recair sobre um dos seguintes objetos materiais: sistema de informações ou programa de informática. Sistema de informações consiste em estruturas organizativas de dados, eletrônicas ou físicas. Um exemplo é o programa de cadastramento do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Já programa de informática é sinônimo de software, ou programa de computador. Segundo o art. 1º da Lei nº 9.609/1998, “programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”. Exemplo de programa informático pertinente é aquele que gera o atestado de antecedentes criminais por parte do Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt (IIRGD), órgão da Secretaria da Segurança Pública do Estado de São Paulo. A lei estabelece a seguinte expressão reveladora de elemento normativo do tipo: “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”. De conseguinte, o agente, que altera ou modifica o sistema ou programa, não detém legitimidade a tanto, seja pela falta de atribuição ou de determinação superior na hierarquia administrativa. Perceba-se que o anacronismo do tipo penal em análise é tão grande que, formalmente, admite o reconhecimento do crime se a modificação do sistema ou programa for para melhorá-los. Nesse caso, faz-se preciso lançar mão de algum critério hermenêutico corretivo, como, por exemplo, o da imputação objetiva 1 . Na medida em que a conduta, em tais hipóteses, não representa um risco ao bem jurídico – ao revés, contribui para sua salvaguarda – não há que se cogitar do aperfeiçoamento do fato típico. Quanto à tipicidade subjetiva, vê-se que o crime é exclusivamente doloso, inexistindo elemento subjetivo especial do tipo. Dessa maneira, a princípio, é irrelevante para a configuração do delito se o agente recebeu, para tanto, alguma vantagem ilícita 2 . Caso isso tenha ocorrido, não obstante, o crime pode se demonstrar como meio para prática de outro delito, como, e.g., peculato 3 , corrupção passiva etc., hipóteses em que o agente responde apenas pelo crime fim. 5.5. Consumação e tentativa O crime se consuma com a efetiva modificação ou alteração do sistema de informações ou do programa de informática. Trata-se de crime formal, ou de consumação antecipada, fator que enseja as críticas feitas anteriormente, no sentido de que a inexigibilidade de um resultado naturalístico apto a ocasionar lesão à administração pública ou ao administrado torna a figura sem densidade o suficiente a justificar a intervenção penal. Ou seja, seria satisfatoriamente tutelada apenas pelo Direito Administrativo. A tentativa é admissível, tendo em vista que a incriminação possui caráter plurissubsistente. 5.6. Causa de aumento de pena Como referido, o delito de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações é de resultado cortado, ou de consumação antecipada, uma vez que não se exige um efetivo resultado natural como decorrência da conduta para o seu perfazimento. Basta a modificação ou a alteração do sistema ou programa para sua consumação. Ocorre que no parágrafo único do art. 313-B o legislador atribuiu consequências para a concretização do dano à administração pública ou ao administrado, ao fixar: “as penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado”. Dessa maneira, insculpiu-se causa de aumento de pena, incidente na hipótese tanto de dano material ao Estado como dano material ou moral ao administrado. 5.7. Pena e ação penal O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações é sancionado com pena de detenção, de três meses a dois anos, e multa (art. 313-B). Incide causa de aumento de pena de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a administração pública ou para o administrado (art. 313-B, parágrafo único). Prevê-se ainda causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). Tendo em vista que é possível o concurso de duas causas de aumento, não se pode olvidar da regra estabelecida pelo art. 68, parágrafo único, do Codex: “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, motivo pelo qual incidem os benefícios previstos na Lei nº 9.099/1995, como a suspensão condicional do processo (art. 89 do diploma citado). Sobre o tema, cf. SOUZA, Luciano Anderson de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, v. 1, p. 253 e ss. TJSP, ApCrim 0009664-03.2015.8.26.0302 , 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 27/08/2019, DJe 28/08/2019. Neste sentido, v.g, TJMG, ApCrim 1.0024.02.751230-0/001, 2.ª Câmara Criminal, rel. Des. Nelson Missias de Morais, j. 29/06/2017, DJe 10/07/2017.

5.1. Considerações iniciais

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