Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

10. Corrupção Passiva (Art. 317)

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Corrupção passiva

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

10.1.Considerações iniciais

O cerceamento à corrupção na esfera pública sempre foi tema de discussão presente nas sociedades e, atualmente, em razão dos contornos atuais do capitalismo globalizado e da expansão do Direito Penal, sua repressão vem adquirindo novas roupagens, as quais nos fazem refletir se são inteiramente legítimas ou somente correspondem aos anseios imediatistas da sociedade. Isso pois se tem focado um modelo preferencialmente penal, imbuído de um ideário de “luta” ou “combate”. Esse discurso de viés intolerante, com teor de lei e ordem, normalmente moralista, já se incorporou à agenda política brasileira, o que traz profundas consequências jurídico-penais.

Nesse contexto, o desafiante tema da corrupção, sem sequer superar suas tradicionais controvérsias, que já se iniciam por sua precisa definição dogmática, viu-se, ademais, nas últimas duas décadas, diante de novas agudas problemáticas, fruto da globalização econômica, a qual o internacionalizou, bem como pela disseminação das redes sociais, perenemente clamando por seu recrudescimento.

Não por outra razão, o assunto apresenta estreito vínculo com as análises acerca da própria formação da identidade brasileira. Em clássico trabalho de Sérgio Buarque de Holanda, a temática da corrupção e do patrimonialismo ganham destaque, valendo-se, aqui como lá, a ressalva do autor: “O Estado não é uma ampliação do círculo familiar e, ainda menos, uma integração de certos agrupamentos, de certas vontades particularistas, de que a família é o melhor exemplo” 1 .

Cumpre dizer que esses laços da corrupção com a tessitura social brasileira não são estranhos ao pensamento propriamente jurídico. Schilling 2 , em importante trabalho sobre a corrupção e as comissões parlamentares de inquérito no país, destaca o vínculo entre corrupção e moral, corrupção e herança cultural e, por fim, corrupção e modos de governar.

Dessa forma, a corrupção, prática deletéria inerente a todas as organizações estatais, ganha particular abordagem criminológica no caso brasileiro. Isso pois o Estado brasileiro, em face de sua particular forma de colonização, por meio de Capitanias Hereditárias, a partir de 1534, nasce marcado por práticas patrimonialistas que fazem interesses particulares se mesclarem com interesses públicos 3 .

Soma-se a isso uma mentalidade popular que tradicionalmente encarava tais práticas com conformismo 4 ou mesmo de forma tolerante, supostamente atreladas a uma ínsita esperteza e a um “jeitinho brasileiro” (algo tido na prática possivelmente como um talento do “bom malandro” em face de adversidades, do que o personagem literário “Macunaíma” e até mesmo o infantil “Zé Carioca”, além da notória campanha publicitária de cigarros de 1976 com sua “Lei de Gerson”, são sintomáticos exemplos), bem como, atualmente, um sistema pluripartidário fisiológico, fatores que levam a questão ao patamar de um problema social grave. Isto é, de significativa corrupção em nossa realidade.

De início, em termos gerais, verifica-se que a origem do plurívoco vocábulo “corrupção5 encontra-se ligada à ideia de degradação, deterioração, menosprezo, seja natural, seja valorativo 6 . Assim é que, do mesmo modo que em países como França, Itália e Portugal, a legislação brasileira, habitualmente, utiliza tal palavra para designar uma série de crimes, como os contra a saúde pública de corrupção de água potável, de substância ou produto alimentício e de produto terapêutico (arts. 271, 272 e 273 do Código Penal), ou o revogado tipo da corrupção de menores (anterior redação do art. 218 do mesmo diploma), sendo que o que nos importa na presente análise, a princípio, é o que se refere à corrupção na órbita da função pública, caso típico dos arts. 317 (corrupção passiva) e 333 (corrupção ativa 7 ), ambos do Código Penal.

Ideário similar envolve, por exemplo, também os arts. 316 (concussão 8 ) e 343 (corrupção de testemunha ou perito 9 ), ambos do Código Penal, o art. 299 10 do Código Eleitoral ou os arts. 41-C 11 e 41-D 12 do Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/2003).

Em termos estritamente dogmáticos, então, não é possível se referir a “corrupção” sem que haja alguma contextualização ou especificação indicativa de qual tipo penal se refere. Em outras palavras, a corrupção passiva é apenas uma das modalidades de corrupção previstas pela lei penal.

Corrupto” é, conforme entendimento tradicionalmente levado a efeito quanto à esfera pública, o agente que faz uso de sua função pública para atender à finalidade distinta do interesse público. O funcionário corrupto “degrada” ou “deteriora” a autoridade de que foi investido, em proveito próprio ou de terceiro.

Por outro lado, e destacadamente a partir da própria construção legislativa erigida com o Código de 1940, que apartou as condutas de corrupção ativa de corrupção passiva, é possível que haja um corruptor, genericamente entendido como o extraneus que tenta corromper o agente estatal, sem que haja um corrompido (e vice-versa).

De qualquer forma, desde a doutrina clássica italiana, costuma-se identificar o ideário de corrupção pública como uma compra e venda espúria na relação entre administrador e administrado. Na contemporaneidade, Zaffaroni 13 define corrupção, em termos genéricos, como a relação firmada entre um indivíduo com poder decisório estatal e outro fora desse poder, por meio da qual são trocadas vantagens, ambos auferindo um incremento patrimonial, em razão de um ato (ou omissão) da esfera de poder do primeiro em prol do segundo. Em outras palavras, corrupção é a venalidade atrelada à função pública, conforme o pensamento de Hungria 14 .

Por tudo isso, o assunto ostenta enorme importância em nosso dificultoso cotidiano, merecendo profunda reflexão do tripé das ciências penais (dogmática, política criminal e criminologia), com vistas a seu eficaz e legítimo enfrentamento, utilizando-se o Direito Penal de modo racional e consoante os ditames constitucionais.

Ademais, num contexto social em que a ditadura política foi substituída pela ditadura econômica dos mercados 15 , nota-se, inclusive, uma mudança de paradigmas em matéria de corrupção (a ponto da Convenção de Mérida, de 2003, realizada pela ONU, sequer defini-la). Nos dias atuais, o temário suplanta a esfera da administração pública interna de um país.

10.2.Histórico do tratamento do delito de corrupção passiva

A corrupção é um traço de todos os tempos, conforme o atestam as legislações antigas 16 . Na lei hebraica, o juiz corrupto era punido com flagelação, e na Grécia antiga, com a morte. No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas, especificamente a Tábua Nona, previa pena de morte ao magistrado que recebesse dinheiro para julgar em favor de uma das partes em prejuízo de outrem.

Especificamente na sistemática luso-brasileira, as Ordenações Filipinas reprimiam conjuntamente a corrupção ativa e passiva (crime bilateral ou de concurso necessário), isto é, prevendo punição para quem recebesse ou fornecesse serviços, ou peitas (presentes oferecidos como suborno), apenando, ainda, severamente o magistrado com pena que poderia ser a de morte, dependendo do valor da peita.

O Código Criminal do Império (1830), por sua vez, ao cuidar da “boa ordem e administração pública”, tratava sobre a peita e o suborno. A primeira referia-se à corrupção em que o agente recebia dinheiro ou qualquer donativo, enquanto o suborno expressava a corrupção perpetrada por influência. Do mesmo modo, houve previsão no Código Penal Republicano (1890).

O legislador de 1940, inspirado no Código Penal suíço, ineditamente, disciplinou em capítulos distintos a corrupção do funcionário público, corrupção passiva, e a conduta do particular que a intenta, proporciona ou dela participa, denominada corrupção ativa, ou seja, criou tipos penais independentes, apesar da identidade quanto ao bem jurídico tutelado. Dessa forma, nem sempre o crime é bilateral.

Em interessante análise criminológica, Shecaira 17 entende que essa nova disciplina é reflexo da construção de um modelo burocrático legal, fruto da industrialização da primeira metade do século XX, ou seja, uma tentativa de superação do tradicional modelo rural patrimonialista de Estado. A atuação do representante do funcionalismo, assim, passa a ser independente daquela do particular.

Conforme se verifica na história, a disciplina atinente à corrupção vem de longa data, mas, nos dias atuais, deixou de ser um problema local para se converter, muitas vezes, em um fenômeno transnacional que afeta as sociedades e as economias. Por essa razão, não são poucas as medidas que vem sendo adotadas para preveni-la e “combatê-la”, por intermédio da cooperação internacional. Pense-se, a esse respeito, no grande poderio econômico de corporações transnacionais em face de governos de economias marginalizadas.

A internacionalização jurídico-penal nesse campo, então, tem sido no sentido de estabelecer instrumentos de controle social formal harmônicos em relação à corrupção, para fins de evitar, no cenário atual da globalização, a prática de conformação de “paraísos jurídico-penais18 . Ademais, novéis problemáticas decorrentes do desenvolvimento do modo de produção capitalista são postas, como a questão da corrupção privada, referida infra.

Quanto à conformação do art. 317 do Código Penal, observa-se que, desde sua entrada em vigor, houve apenas uma alteração, concernente à sanção estabelecida para a figura do caput, recrudescida pela Lei nº 10.763/2003 (originariamente era de reclusão, de um a oito anos, e multa, passando então a ser de reclusão de dois a doze anos, e multa). O dispositivo apresenta a seguinte estrutura: a) figura fundamental (art. 317, caput); b) causa de aumento de pena (art. 317, § 1º); e c) forma privilegiada (art. 317, § 2º).

10.3.Objetividade jurídica

A nortear a identificação do bem jurídico na hipótese, a doutrina, no geral, reconhece como objeto de tutela penal tanto no crime de corrupção ativa como no de corrupção passiva o interesse em se preservar o normal funcionamento e o prestígio da administração pública 19 . Segundo tradicional compreensão, “objeto de tutela é a administração pública, no sentido amplo em que esta expressão é empregada pela lei penal, visando-se preservar a probidade no exercício da função20 .

Contudo, com maior precisão, vê-se que o bem jurídico protegido no delito de corrupção passiva consiste nas funções públicas, isto é, no regular funcionamento das atividades públicas. A prática criminosa em destaque desvirtua o correto exercício administrativo, instrumentalizando-o com vistas à obtenção de uma vantagem indevida, por parte do funcionário público.

Conforme Berdugo Gómez de La Torre e Fábian Caparrós, a corrupção mostra-se como manifestação de uma utilização desviada de poder, a qual dirige seu exercício em benefício próprio ou de terceiros 21 . Assim é que a Convenção europeia de 1999 considera a corrupção uma ameaça ao Estado de Direito, democracia e direitos humanos, pois debilita o bom governo, a equidade, a justiça social, a concorrência e o desenvolvimento econômico.

10.4.Sujeitos do delito

Há interessantes peculiaridades em torno da questão da autoria na corrupção. Preliminarmente, vê-se que sujeito ativo da corrupção passiva somente pode ser o funcionário público ou aquele que está para assumir essa condição (crime próprio, ou especial), contrariamente à corrupção ativa (art. 333), que é crime comum.

Não há, dessa maneira, evidentemente, concurso necessário entre corruptor e corrompido, já que ambos respondem por crimes distintos, ainda que haja convergência de vontades, como nas condutas de oferecer e receber. Isso significa que o legislador, na hipótese, excepcionou a teoria monista do concurso de pessoas, segundo a qual todos os intervenientes de uma empreitada criminosa respondem pelo mesmo delito (art. 29, caput, do Código Penal). Ocorre no caso analisado a chamada exceção pluralística.

A bilateralidade, frise-se, não é imprescindível à...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084884/10-corrupcao-passiva-art-317-direito-penal-vol-5-ed-2020