13. Prevaricação Quanto ao Acesso a Sistema de Comunicação em Prisão (Art. 319-A) - Direito Penal - Vol. 5

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 13.1.Considerações iniciaisCom relação à previsão constante no art. 319-A, modalidade de prevaricação insculpida pela Lei nº 11.466/2007 no Código Penal, cuida-se de simples demagogia fruto do simbolismo penal que campeia nas últimas décadas. No caso, decorrente da ineficiência do Estado na administração penitenciária, havendo recorrentemente notícias de utilização de aparelhos celulares no interior dos presídios Brasil afora, o que permite a regular continuidade de atividades ilícitas de grupos criminosos. Medidas tecnológicas de bloqueio de sinais, aliadas a uma melhor fiscalização prisional, equacionariam o que se procura com a presente incriminação evitar, além de respeitar o caráter de ultima ratio do Direito Penal. Nesse sentido, procura-se compensar o descontrole absoluto no sistema prisional brasileiro tornando o diretor de unidade e/ou agente público responsável como garante do não ingresso de citados aparelhos nas unidades prisionais. Ocorre que as condições humanas e materiais dessas unidades tornam utópico tal mister, não havendo responsabilidade objetiva em Direito Penal. Em outras palavras, a figural penal em foco nada mais representa do que algo mendaz, que, de lege ferenda, melhor seria se fosse revogada. Demais disso, vê-se que a Lei nº 11.466/2007, ainda por cima, erigiu a posse, utilização ou fornecimento de aparelho de comunicação como falta grave ao preso, bem como que à conduta descrita pelo art. 319-A subsume-se a hipótese de improbidade administrativa por parte do Diretor de penitenciária ou de agente público atuante no sistema penitenciário – podendo-se, como sabido, inclusive, isso redundar em perda do cargo –, razões suficientes para se afirmar que o crime de prevaricação nos presídios mostra-se despiciendo. Por fim, a insensatez legislativa quanto ao temário se viu completada por meio da edição da Lei nº 12.012/2009, que erigiu como modalidade de favorecimento real a seguinte conduta, introduzida no art. 349-A do Codex: “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. De conseguinte, perceba-se que foi estabelecida figura similar para o particular, com sanção idêntica à da prevaricação nos presídios, na qual o objeto material é o mesmo, porém há violação de dever funcional, ou seja, situação mais gravosa. O crime em destaque não recebeu nomen iuris por parte do legislador. Em outras palavras, não foi insculpida rubrica lateral com uma nomenclatura do delito, como é o padrão utilizado pelo Código Penal. Doutrinariamente, diversas alcunhas são utilizadas para identificá-lo, como “prevaricação imprópria”, “prevaricação nos presídios”, “prevaricação de agente penitenciário”, “prevaricação quanto ao acesso a sistema de comunicação em prisão” etc. Inequivocamente, como assinalado, cuida-se de forma especial de prevaricação, sem a previsão de um especial fim de agir, como o faz o crime do art. 319. 13.2.Objetividade jurídicaO bem jurídico tutelado concerne às funções públicas, no sentido do regular exercício do funcionamento das atividades públicas quanto ao sistema prisional, isto é, a administração penitenciária. 13.3.Sujeitos do delitoSujeito ativo do crime em análise é o Diretor de Penitenciária ou o agente público que tenha o dever funcional de evitar o acesso a aparelhos de comunicação por parte dos presos, como agentes penitenciários, carcereiros, policiais de escolta etc. (crime próprio, ou especial). Qualquer outro indivíduo (intraneus ou extraneus) que facilite de alguma maneira o ingresso de aparelho de comunicação em presídio responderá pelo crime previsto no art. 349-A do Código Penal, como referido 1 . No presente delito não incide a causa de aumento de pena de um terço referente ao agente ser ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). Isso porque a exata condição funcional no art. 319-A é elementar do tipo, sendo a função de direção já utilizada enquanto menção a “Diretor de Penitenciária” para perfazimento do tipo, não podendo haver bis in idem. Ademais, quanto à hipótese de “agente público que tenha o dever funcional de evitar ao acesso a aparelhos de comunicação”, tal caracterização mostra-se incompatível com os demais elementos da majorante. Se o preso for encontrado com aparelho de comunicação, como também afirmado supra, haverá reconhecimento de falta grave, que lhe prejudicará na esfera executória penal, não crime. Sujeito passivo é o Estado. 13.4.Tipicidade objetiva e subjetivaFixa o art. 319-A: “Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (...). Cuida-se de crime omissivo próprio, em que o núcleo do tipo é constituído pelo verbo “deixar”, que possui o sentido de nada fazer, isto é, permitir algo por meio da inação. A omissão, no caso, consiste na falta de adoção de medidas quanto ao acesso, no âmbito prisional, a um dos seguintes objetos materiais, alternativamente previstos: aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Aparelho telefônico pode ser fixo ou móvel (celular). No âmbito de aparelho de rádio, que é um sistema de comunicação utilizador de ondas eletromagnéticas que se propagam pelo espaço, estão abrangidos Nextel, walk-talketc. A fórmula genérica que se refere a aparelho similar compreende qualquer outra forma de comunicação eletrônica, como Apple Watch, Skype no computador portátil, iPad, entre outros. Os chips de celular, por si sós, assim como as peças de aparelhos comunicacionais, ou, ainda, os aparelhos quebrados, não caracterizam a elementar exigida pelo tipo, a menos que se comprove que o sujeito ativo tinha ciência de estar com tais objetos permitindo a comunicação (por exemplo, porque sabe que o preso possui o celular compatível com o chip ou as demais peças para montá-lo, ou, no último caso, porque conhece a aptidão técnica do preso para o devido conserto). Em matéria penal não há espaços para presunções, não podendo isso ser feito em face da má-técnica legislativa. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de permitir o ingresso de tais aparelhos no interior dos presídios, em benefício dos presos. Admite-se o dolo direto (hipótese em que o agente tem plena ciência do acesso ao aparelho comunicacional por parte do preso e nada faz) ou eventual (situação em que o sujeito ativo apenas desconfia do acesso, porém anui com ela). Não há previsão de modalidade culposa. Não obstante, a falta de dever objetivo de cuidado do agente no caso enseja o reconhecimento de infração disciplinar na esfera administrativa. Caso o agente atue por motivo de recebimento de vantagem indevida, ou de anuência com sua promessa, o crime será de corrupção passiva (art. 317), restando absorvida a presente modalidade de prevaricação. 13.5.Consumação e tentativaO delito de prevaricação quanto ao acesso a sistema de comunicação em prisão se consuma com a omissão do sujeito ativo no cumprimento de seu dever, desde que possa fazê-lo. Como se cuida de crime omissivo puro, mostra-se incabível a tentativa. 13.6.Pena e ação penalO delito de prevaricação quanto ao acesso a sistema de comunicação em prisão é sancionado com pena de detenção, de três meses a um ano (art. 319-A). A ação penal é pública incondicionada. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo – cuja pena máxima não supera dois anos de prisão –, motivo pelo qual o processo e o julgamento competem ao Juizado Especial Criminal. Consoante o art. 89 da Lei nº 9.099/1995, é possível a suspensão condicional do processo. A respeito da diferença entre os dois crimes citados, veja-se a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: “no primeiro caso (artigo 319-A do CP), tipificou um crime próprio, ao criar a punição para o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, ou que permitir a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Já no caso do artigo 349-A do Estatuto Repressivo, quis punir a conduta daquele agente que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada do aparelho celular ou similar, sem a devida autorização, no estabelecimento prisional. Aqui, ao certo, incluem-se os funcionários de presídios e cadeias (quando não configurar o delito anterior, já que específico), mas a norma visou atingir, mais precisamente, visitantes, como familiares, amigos e advogados do preso que tentarem introduzir o eletrônico clandestinamente” (TJMG, ApCrim 1.0301.13.011593-6/001, 2.ª Câmara Criminal, rel. Des. Renato Martins Jacob, j. 25/09/2014, DJe 6/10/2014).

13.1.Considerações iniciais

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.