15. Advocacia Administrativa (Art. 321) - Direito Penal - Vol. 5

Advocacia administrativa Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa. 15.1.Considerações iniciais O delito de advocacia administrativa é inovação trazida pelo Código Penal de 1940, não tendo sofrido qualquer alteração desde a entrada em vigor do diploma. O patrocínio de interesse privado, legítimo ou não, perante a administração pública, sem que sobrevenha qualquer prejuízo às atividades estatais, não se reveste de ofensividade penal, encetando apenas a quebra de um dever funcional passível de adequadas sanções administrativas. Nesse contexto, a redação do art. 321 revela inadequação material, que se poderia alcançar transformando-se a figura fundamental e sua qualificadora em delitos de dano, ao se prever expressamente o consectário de prejuízo às atividades públicas. Por fim, de se notar que o nomen iuris “advocacia administrativa” enquanto figura delitiva revela-se equívoco e pode macular a profissão advocatícia, função essencial à administração da justiça, consoante o estabelecido no texto constitucional (art. 133). Melhor seria a rubrica lateral mencionar o “patrocínio indevido”, consoante ideário proposto no Projeto de Lei nº 1.668/1996. 15.2.Objetividade jurídica O bem jurídico protegido consiste nas funções públicas, isto é, no regular funcionamento das atividades públicas. 15.3.Sujeitos do delito Sujeito ativo do delito é o funcionário público (delito próprio, ou especial). É admissível o concurso de agentes, em face da previsão constante do art. 30 do Codex. Na hipótese de o agente ser ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, incidirá ainda causa de aumento de pena de um terço (art. 327, § 2º). Sujeito passivo é o Estado. 15.4.Tipicidade objetiva e subjetiva Estabelece o art. 321, caput, do Código Penal: “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário” (...). Cuida-se da modalidade simples, ou básica, de advocacia administrativa, em que o funcionário público pleiteia interesse particular legítimo – ou seja, lícito – perante a administração pública, aproveitando-se de sua condição funcional. É também chamada de advocacia administrativa imprópria. Caso o interesse patrocinado seja ilegítimo – isto é, contrário ao Direito –, incide a qualificadora prevista no art. 321, parágrafo único (advocacia administrativa própria). “Legítimo” ou “ilegítimo”, então, são elementos normativos do tipo que levarão os fatos a subsumirem-se à figura básica ou qualificada. O núcleo do tipo é o verbo “patrocinar”, que significa defender, tutelar, amparar, pleitear. O patrocínio pode se dar de forma direta ou indireta. Será de modo direto quando o próprio funcionário público se dirige à repartição encarregada de apreciar o interesse privado em jogo, pleiteando oralmente ou por escrito, apresentando documentos etc. A modalidade indireta, por sua vez, ocorre quando o agente se utiliza de interposta pessoa (“testa de ferro”), que atua em seus nome, ficando isso claro perante os encarregados do tema na repartição (e.g., secretário municipal que envia seu assessor direto para pedir a análise rápida de um pedido de liberação de obra em estabelecimento pertencente a um familiar seu). O comportamento delitivo, em geral, é comissivo, mas nada impede que seja realizado por omissão (crime omissivo impróprio), como no exemplo do oficial de justiça que deixa de citar o réu, contribuindo para o alcance da prescrição. A conduta vedada não se restringe à repartição em que atua o agente, podendo se dar perante qualquer outro órgão da administração pública 1 . Elemento subjetivo do tipo é o dolo, sem a presença de um especial fim de agir (tipo congruente). Não se exige que a conduta esteja motivada pelo auferimento de qualquer vantagem. Existem modalidades especiais de advocacia administrativa no Código Penal Militar (chamada “patrocínio indébito”, art. 334 2 ), na Lei de Crimes contra a Ordem Tributária (Lei nº 8.137/1990, em seu art. 3º, inciso III 3 ) e na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993, art. 91 4 ). 15.5.Consumação e tentativa O crime de advocacia administrativa se consuma com a realização de qualquer ato que implique patrocínio de interesse de outrem perante a administração pública, sendo irrelevante o êxito ou não do intento (crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado). A tentativa é possível apenas nas situações plurissubsistentes, e.g., quando o agente elabora um requerimento patrocinando interesse particular o qual é interceptado por seu superior hierárquico antes de chegar à autoridade competente para apreciação do pedido. Não se admite conatus em casos omissivos. 15.6.Forma qualificada Caso o interesse patrocinado seja ilegítimo – como visto, ilegal –, prevê-se forma qualificada, punida mais severamente em face da maior censurabilidade da conduta. É a mencionada advocacia administrativa própria, a qual possui pena de detenção de três meses a um ano, além da multa. Essa modalidade delitiva admite dolo direto ou eventual quanto ao objeto material ser ilegítimo. 15.7.Pena e ação penal O crime de advocacia administrativa, em sua forma básica, é punido com pena de detenção, de um a três meses, ou multa (art. 321, caput). Se o delito ocorre em nome do patrocínio de interesse ilegítimo, reconhece-se a qualificadora insculpida no art. 321, parágrafo único, sancionada com pena de detenção, de três meses a um ano, além da multa. Haverá previsão de causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. Em qualquer caso (modalidade simples ou qualificada), uma vez que se trata de infração penal de menor potencial ofensivo, mostram-se cabíveis os benefícios previstos na Lei nº 9.099/1995, como a suspensão condicional do processo (art. 89 do diploma), competindo o processo e julgamento ao Juizado Especial Criminal. Nesse sentido, e.g, STJ, HC nº 332.512/ES , 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.02.2016, DJ 24.02.2016. “Art. 334. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de funcionário ou de militar: Pena – detenção, até 3 (três) meses. Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.” “Art. 3º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I): [...] III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.” “Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

15.1.Considerações iniciais

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