17. Abandono de Função (Art. 323) - Direito Penal - Vol. 5

Abandono de função Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. § 1º – Se do fato resulta prejuízo público: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. 17.1. Considerações iniciais O crime em destaque possui origem romana, por meio da qual, após sua revisitação medieval, passou a constar das codificações pré-unificação italiana (e.g., Códigos sardo e toscano). Subsequentemente, foi previsto no Código Zanardelli (1889), o primeiro Código Penal da Itália unida e, ao depois, foi insculpido no Código fascista de 1930 (Código Rocco). Essa tradição da península itálica, nos seus diversos momentos históricos – o que significou modificações em suas nuances –, influenciou legislações de outros países, como Brasil e Argentina. No caso nacional, o Código Criminal do Império (1830) fixou a conduta em seu art. 157 1 , entre as infrações de “falta de exação no cumprimento do dever”. O Código Penal Republicano, de 1890, a seu turno, em seu art. 211 2 , manteve a figura com teor similar, porém cominando penas sensivelmente inferiores. A Consolidação das Leis Penais, de 1932, além de alterar a redação deste último dispositivo, atenuou mais ainda sua sanção. Finalmente, o Código de 1940 estabeleceu o tipo, com o nome de “abandono de função”, em seu art. 323, o qual não sofreu qualquer alteração desde então. O dispositivo possui em sua configuração uma modalidade básica, ou simples, prevista no caput, e duas qualificadoras (§§ 1º e 2º). Formalmente, o delito de abandono de função possui nomen iuris inadequado, uma vez que o tipo se refere a cargo, consubstanciando-se então a linguagem utilizada pelo legislador como atécnica. Em termos de conteúdo material, a seu turno, o tipo básico não revela ofensividade penal, consubstanciando-se em mera infração administrativa. Os meros afastamento e desistência de função pública, sem permissão ou regularização, consistem em situações que, por si sós, sem quaisquer efetivas consequências danosas de maior significação à cidadania, apenas dizem respeito à relação funcional que existe entre a administração e seu funcionário, o qual, ademais, não é obrigado a manter-se indefinidamente nessa condição. Ou seja, apenas descumpre-se um dever funcional, não possuindo o ato dignidade penal. É claro que o desleixo funcional se mostra inadequado. Todavia, isso, sem o ocasionamento de relevante prejuízo ao erário, não é o bastante para justificar a drasticidade da intervenção jurídico-penal, podendo haver suficiente resposta pelo Direito Administrativo e Direito Civil, este último em caso de algum dano. Tampouco a idealização de prestação de funções em faixa de fronteira, prevista no § 2º, respalda uma incidência penal comum, eis que o papel de defesa da soberania nacional compete às forças armadas, sujeita a outra disciplina jurídica, que não diz respeito à legislação penal em destaque. Desse modo, afere-se, em grande medida, a ilegitimidade do art. 323 em análise num Estado Democrático de Direito. 17.2. Objetividade jurídica Quanto ao bem jurídico tutelado, protegem-se as funções públicas, isto é, o regular funcionamento das atividades públicas, por conta da afetação de sua continuidade. 17.3. Sujeitos do delitoSujeito ativo do delito é o servidor público (delito próprio, ou especial). Note-se que não se trata aqui de “funcionário público”, conforme a delimitação dada pelo art. 327 do Código Penal, sendo o critério de imputação mais estreito, uma vez que somente poderá praticar o crime o detentor de cargo público (e.g., policial, oficial de justiça, juiz de Direito, professor da rede municipal, guarda de trânsito, assessor parlamentar etc.). Fixa o art. 3º, caput, da Lei nº 8.112/1990: “Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. Demais disso, vê-se que se trata de crime de mão própria, também chamado de delito de atuação pessoal ou de conduta infungível, uma vez que somente pode ser praticado pelo intraneus ocupante do cargo abandonado. Por conta desta última característica, somente é admissível o concurso de agentes na modalidade de participação. Na hipótese de o agente ser ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, incidirá, ainda, causa de aumento de pena de um terço (art. 327, § 2º). Sujeito passivo é o Estado. 17.4. Tipicidade objetiva e subjetivaA modalidade básica do crime de abandono de função é assim construída pelo art. 323, caput: “Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei”. Abandonar significa deixar, largar, afastar-se. No caso, o servidor público afasta-se do serviço público, de modo definitivo ou temporário, de forma ilegal. Conforme o entendimento predominante, não se confunde a dicção penal com a delimitação dada pelo Direito Administrativo, que exige mais de 30 dias consecutivos para seu reconhecimento 3 . Segundo essa compreensão, para o perfazimento do crime, basta que o afastamento injustificado ocorra por tempo juridicamente relevante, como poucos dias. Esse posicionamento, não obstante, é de difícil sustentação. Isso porque o Direito Penal é a ultima ratio de controle social de condutas, não fazendo sentido algo que não oferece dignidade administrativa ser considerado crime. Embora não exista jurisprudência a respeito, a melhor interpretação seria no sentido de que, para configuração do crime, mister se faz a ausência do servidor por mais de 30 dias consecutivos. Cuida-se a presente incriminação de delito omissivo puro, ou próprio 4 . Objeto material do delito é o cargo abandonado. A expressão “fora dos casos permitidos em lei” consiste em elemento normativo do tipo de cunho lógico, uma vez que não se pode sancionar o que o próprio Direito permite. O agente pode se ausentar do trabalho regularmente por conta do gozo de férias, licenças, dispensas oficiais etc., bem como se atua sob o manto de alguma excludente (e.g., abandono por conta de ameaça de morte). Elemento subjetivo do tipo é o dolo, sem necessidade de um especial fim de agir (tipo congruente). O dolo poderá ser excluído pelo erro do agente, quando possuir a plena convicção da existência de justa causa para abandonar as atividades 5 . Inexiste forma culposa para o delito de abandono de função. Existem modalidades especiais de abandono de função no Código Eleitoral (art. 344 6 ) e no Código Penal Militar (art. 330 7 ). 17.5. Consumação e tentativaO crime se consuma com o abandono do cargo por tempo juridicamente relevante (crime formal, omissivo puro e permanente). Parte da doutrina afirma que a forma básica de abandono de função é delito de perigo concreto, sendo necessário demonstrar uma situação de perigo para a administração pública. Não lhes assiste razão, e é justamente nesse ponto que se encontra a crítica feita anteriormente quanto à carência de dignidade penal da figura. Na modalidade simples (art. 323, caput) não há qualquer menção à necessidade de verificação de perigo, pelo que o tipo é de perigo abstrato, não concreto. Não por outro motivo, afirmam Pagliaro e Costa Júnior: “a norma não exigiu, no caput, dano ou prejuízo, nem perigo de dano ou prejuízo”. Possivelmente porque a sensibilidade dos defensores da tese de que se trata de crime de perigo concreto sinaliza pela falta de razoabilidade de uma figura de perigo abstrato é que entendem pela necessidade de comprovação de efetivo perigo, o que, todavia, tecnicamente, não é desvelado pela construção típica. E não se pode dizer que o legislador ignorava o tema, uma vez que na qualificadora do art. 323, § 1º, erigiu modalidade de crime de dano. Tendo em vista que se cuida de figura omissiva, incabível cogitar-se de tentativa. 17.6. Figuras qualificadasExistem duas qualificadoras previstas para o crime de abandono de função. Em primeiro lugar, se do fato resulta prejuízo público, a pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa (art. 323, § 1º). Cuida-se da constatação de lesão efetiva ao serviço em decorrência do abandono (crime de dano), como no fechamento do posto médico público de uma cidade distante porque seu único médico resolve viajar indevidamente de férias. De se notar que o “prejuízo” não é patrimonial, mas à continuidade do serviço. Em segundo lugar, se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira, a punição é de detenção, de um a três anos, e multa (art. 323, § 2º). Faixa de fronteira é a faixa interna de cento e cinquenta quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, área indispensável à Segurança Nacional (art. 1º da Lei nº 6.634/1979). Costuma-se justificar a previsão pela maior facilidade de prejudicialidade aos interesses nacionais nessas áreas. Contudo, conforme sinalizado supra, sinaliza-se como excessivo tal previsão na legislação comum. A deserção em região de fronteira enseja justificado tratamento mais gravoso pela legislação militar. Contudo, no Direito Penal comum, isso somente faria algum sentido se a construção típica exigisse a verificação de efetivo prejuízo. 17.7. Pena e ação penalA forma básica do delito de abandono de função é sancionada com pena de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa (art. 323, caput). Há duas qualificadoras estabelecidas. Primeiramente, se do fato resulta prejuízo público, a pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa (art. 323, § 1º). Já se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira, a punição é de detenção, de um a três anos, e multa (art. 323, § 2º). Será prevista causa de aumento de pena de um terço se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º). A ação penal é pública incondicionada. A modalidade simples e a qualificadora do art. 323, § 1º, tratam-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, pelo que o processo e o julgamento competem ao Juizado Especial Criminal. Consoante o art. 89 da Lei nº 9.099/1995, em todas as modalidades delitivas de abandono de função é possível a suspensão condicional do processo. “Art. 157. Largar, ainda que temporariamente, o exercicio do emprego sem prévia licença do legitimo superior; ou exceder o tempo de licença concedida, sem motivo urgente, e participado. Penas – de suspensão do emprego por um a tres annos, e de multa correspondente á metade do tempo.” “Art. 211. Serão considerados em falta de exacção no cumprimento do dever: § 1º O que largar, ainda que temporariamente, o exercicio do emprego sem previa licença de superior legitimo, ou exceder o prazo concedido sem motivo justificado: Penas – de suspensão do empregado por tres mezes a um annos multa de 50$ a 100$000. § 2º O que infringir as leis que regulam a ordem do processo, dando causa a que o mesmo seja reformado: Penas – de fazer a reforma á sua custa e multa igual á somma a que montar a reforma. § 3º O que em processo criminal impuzer pena contra a lei: Penas – de prisão cellular por tres a nove mezes e multa de 100$ a 500$000.” No art. 138 da citada Lei nº 8.112/1990: “Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos”. De modo isolado, em sentido oposto, porém sem oferecimento de maiores explicações, Greco entende que o crime pode se dar na modalidade comissiva, cf. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Niterói: Impetus, 2019, v. 3, p. 834. PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública São Paulo: Atlas, 2009, p. 162. “Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa: Pena – detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.” “Art. 330. Abandonar cargo público, em repartição ou estabelecimento militar: Pena – detenção, até 2 (dois) meses. Formas qualificadas§ 1º Se do fato resulta prejuízo à administração militar: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. § 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.”

17.1. Considerações iniciais

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.