17. Abandono de Função (Art. 323)

Abandono de função

Art. 323 – Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1º – Se do fato resulta prejuízo público:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 2º – Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

17.1. Considerações iniciais

O crime em destaque possui origem romana, por meio da qual, após sua revisitação medieval, passou a constar das codificações pré-unificação italiana (e.g., Códigos sardo e toscano). Subsequentemente, foi previsto no Código Zanardelli (1889), o primeiro Código Penal da Itália unida e, ao depois, foi insculpido no Código fascista de 1930 (Código Rocco). Essa tradição da península itálica, nos seus diversos momentos históricos – o que significou modificações em suas nuances –, influenciou legislações de outros países, como Brasil e Argentina.

No caso nacional, o Código Criminal do Império (1830) fixou a conduta em seu art. 157 1 , entre as infrações de “falta de exação no cumprimento do dever”. O Código Penal Republicano, de 1890, a seu turno, em seu art. 211 2 , manteve a figura com teor similar, porém cominando penas sensivelmente inferiores. A Consolidação das Leis Penais, de 1932, além de alterar a redação deste último dispositivo, atenuou mais ainda sua sanção.

Finalmente, o Código de 1940 estabeleceu o tipo, com o nome de “abandono de função”, em seu art. 323, o qual não sofreu qualquer alteração desde então. O dispositivo possui em sua configuração uma modalidade básica, ou simples, prevista no caput, e duas qualificadoras (§§ 1º e 2º).

Formalmente, o delito de abandono de função possui nomen iuris inadequado, uma vez que o tipo se refere a cargo, consubstanciando-se então a linguagem utilizada pelo legislador como atécnica. Em termos de conteúdo material, a seu turno, o tipo básico não revela ofensividade penal, consubstanciando-se em mera infração administrativa.

Os meros afastamento e desistência de função pública, sem permissão ou regularização, consistem em situações que, por si sós, sem quaisquer efetivas consequências danosas de maior significação à cidadania, apenas dizem respeito à relação funcional que existe entre a administração e seu funcionário, o qual, ademais, não é obrigado a manter-se indefinidamente nessa condição. Ou seja, apenas descumpre-se um dever funcional, não possuindo o ato dignidade penal.

É claro que o desleixo funcional se mostra inadequado. Todavia, isso, sem o ocasionamento de relevante prejuízo ao erário, não é o bastante para justificar a drasticidade da intervenção jurídico-penal, podendo haver suficiente resposta pelo Direito Administrativo e Direito Civil, este último em caso de algum dano.

Tampouco a idealização de prestação de funções em faixa de fronteira, prevista no § 2º, respalda uma incidência penal comum, eis que o papel de defesa da soberania nacional compete às forças armadas, sujeita a outra disciplina...