18. Exercício Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado (Art. 324) - Direito Penal - Vol. 5

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. 18.1. Considerações iniciaisO exercício abusivo da função pública remonta à Roma Antiga, tendo sido, na recepção das regras romanas na Idade Média, registrado por Farinácio como falsitate et simulatione 1 . Subsequentemente, clara regulamentação do presente delito deu-se, em dois dispositivos distintos, com o Código Penal francês de 1810, que influenciou o Código Penal do Império do Brasil, de 1830. A formatação foi mantida no Código de 1980, o qual, todavia, não mais se referia, no caso do exercício antecipado, ao marco da necessidade de “prestar juramento”. O Código Penal de 1940 uniu as figuras num só tipo, o qual não recebeu qualquer modificação desde sua entrada em vigor. O delito de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado nada mais representa do que modalidade especial de usurpação de função pública, reveladora de topos de disciplina impróprio 2 , em parte dos casos, e respostas cominadas injustificadamente inferiores para aqueles que ainda não são ou já foram agentes públicos. Com relação ao local de disciplina, de se notar que aquele que ainda não satisfez as condições legais para ingresso nas funções públicas, assim como aquele que foi exonerado ou demitido – menção que o tipo, inclusive, olvida-se de realizar –, não é agente público, razão pela qual não se cuidaria de “crime praticado por funcionário público contra a administração em geral”. Além disso, uma vez que se trata de extranei exercendo funções que não deveriam, não há maior sentido em se estabelecer resposta tão mais branda com relação a outros particulares que realizem condutas similares, amoldadas ao art. 328 3 . Já com relação ao agente público que exerça inadequadamente suas funções quando removido, substituído ou suspenso, sem quaisquer outros consectários, há suficiente tutela na seara disciplinar, que pode gerar sua demissão ou cassação de aposentadoria, não havendo sentido na utilização do Direito Penal em tais casos. 18.2. Objetividade jurídicaO bem jurídico protegido consiste nas funções públicas, isto é, no regular funcionamento das atividades públicas, exercido de forma ilegal na hipótese. 18.3. Sujeitos do delitoSujeito ativo do delito é o indivíduo nomeado funcionário público, mas ainda não regularmente investido (art. 324, caput, 1ª parte) ou o agente que era funcionário público, porém deixou de sê-lo em razão de exoneração, remoção, substituição ou suspensão (delito próprio, ou especial). Ademais, cuida-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, uma vez que somente pode ser perpetrado diretamente por referidos agentes. Por isso, é admissível o concurso de agentes apenas na modalidade de participação. Sujeito passivo é o Estado. 18.4. Tipicidade objetiva e subjetivaFixa o art. 324 do Código Penal: “entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso” (...). Cuida-se de tipo misto cumulativo, não de forma de tipo misto alternativo, como aparentemente poderia parecer. Isso porque, apesar de possuir o tipo dois núcleos (“entrar” e “continuar”), interligados pela conjunção alternativa “ou”, não se mostra factível a realização de mais de uma conduta pelo mesmo agente. Em outros termos, as condutas não são fungíveis e poderiam estar descritas em tipos diversos, compondo cada qual um delito. Apenas por critério legislativo foram reunidas em um único tipo. Não é possível alguém adentrar antecipadamente na função pública e, em um mesmo contexto fático, continuar a exercê-la, sem autorização, por exoneração, remoção, substituição ou suspensão. Em um caso, o agente não é ainda funcionário público, enquanto no outro deixou de ser, situações que, logicamente, não podem coexistir. Entrar significa começar iniciar, enquanto continuar consiste em prosseguir com algo já finalizado. A construção típica denota-se como norma penal em branco, eis que diversas referências remontam ao Direito Administrativo. Com relação às “exigências legais”, a investidura em cargos e empregos públicos, após aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da Constituição Federal), demanda nomeação, posse e efetivo exercício. Quanto à primeira incriminação, atinente à entrada no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, o agente nomeado, apesar de ainda não empossado, começa a exercer as funções, o que não é possível. A segunda conduta vedada refere-se ao exercício continuado, mesmo após a finalização da relação formal, depois de o agente saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. Exoneração é o ato administrativo de desligamento de um cargo, o que pode se dar a pedido ou de ofício, este por não confirmação em carreira quando o servidor se encontra em estágio probatório. Entende-se majoritariamente que, apesar de a demissão não ter sido citada pelo legislador, estaria abrangida por esse termo, por interpretação extensiva. Não faria sentido que o rompimento do vínculo a pedido caracterizaria o crime, e a cisão forçada, não. Pelo mesmo motivo, a aposentadoria, voluntária ou compulsória, não referenciada, também perfaz o tipo. Remoção é o deslocamento de servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede (art. 36, caput, da Lei nº 8.112/1990). Substituição é a colocação de um funcionário público no lugar de outro. Suspensão é uma pena disciplinar imposta ao funcionário público em face da prática de infração administrativa. De conseguinte, e.g., o investigador de polícia suspenso por 30 dias, como resultado de punição disciplinar, que participa de operação policial pratica o crime em destaque. Elemento subjetivo do tipo é dolo, vontade livre e consciente de iniciar ou permanecer exercendo ilegitimamente as funções públicas. O primeiro comportamento, em tese, admite dolo eventual, o que não se dá na segunda modalidade, em face da utilização da expressão “depois de saber” por parte da lei. Ou seja, a segunda figura permite seu reconhecimento apenas pelo dolo direto. Inexiste previsão de especial fim de agir. Poderá o crime ser afastado pela incidência de excludente de ilicitude de estado de necessidade, como nos exemplos do médico nomeado, porém ainda não empossado, que ajuda no socorro de vítimas de grave calamidade no hospital em que exercerá suas funções. 18.5. Consumação e tentativaO delito se consuma com a prática de qualquer ato funcional, isto é, no momento de realização de atividade inerente à função pública, independentemente de qualquer prejuízo à administração pública (crime formal, ou de consumação antecipada). Aliás, pela forma construída pelo legislador, o ato pode até beneficiar a administração, persistindo o delito mesmo assim (e.g., oficial de justiça recém-aposentado que cumpre os mandados atrasados). O crime é plurissubsistente, pelo que a tentativa é perfeitamente admissível (v.g., fiscal removido da área que resolve fazer uma autuação nela, sendo detido no momento do preenchimento dos papéis). 18.6. Pena e ação penalO crime de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado é punido com pena de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa (art. 324). O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, razão pela qual se mostram cabíveis os benefícios previstos na Lei nº 9.099/1995, como a suspensão condicional do processo (art. 89 do diploma), competindo o processo e julgamento ao Juizado Especial Criminal. COSTA, Álvaro Mayrink da. Crimes contra a administração pública Rio de Janeiro: GZ, 2018, pp. 121-122. Lembrando que a Consolidação das Leis Penais estabelecia o presente delito dentro da disciplina da usurpação de função pública, Hungria, em sentido oposto, observa que a atual separação se deu em razão da distinção da situação daquele que nenhuma relação guarda com a administração. Cf. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. IX, p. 391. “Art. 328 – Usurpar o exercício de função pública: Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único – Se do fato o agente aufere vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

18.1. Considerações iniciais

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