21. Usurpação de Função Pública (Art. 328)

Usurpação de função pública

Art. 328 – Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único – Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

21.1. Considerações iniciais

O crime de usurpação de função pública inaugura o Capítulo II do Título XI da Parte Especial do Código Penal, nominado “dos crimes praticados por particular contra a administração em geral”. A crítica com relação ao nome atual do capítulo em análise se baseia no fato de que agentes públicos também podem praticar os delitos nesse topos previstos. Um agente público pode, v.g., usurpar a função de outro, pelo que incorrerá na prática vedada atualmente no art. 328 do Código Penal 1 .

Nesse influxo, mais claramente, seria de melhor construção a menção a crimes comuns perpetrados em detrimento das funções públicas, pois o que consta de identidade comum de referido agrupamento são figuras delitivas que não exigem a qualidade funcional do sujeito ativo, contrariamente ao que ocorre no capítulo anterior.

O tipo penal de usurpação de função pública, que remonta ao Direito romano (crimen majestatis), possui escorreita legitimidade diante do bem jurídico penalmente tutelado. Indubitavelmente, a assunção indevida de funções públicas compromete o regular funcionamento destas, merecendo resposta penal. A construção do caput mostra-se, ademais, como raro exemplo hodierno de simultâneas taxatividade, concisão e pertinência 2 .

Com relação à qualificadora insculpida no parágrafo único, aparentes dúvidas poderiam existir em cotejo com o tipo de estelionato, o que se aclara diante do efetivo exercício de indevida atividade pública ou não. Se o agente, mesmo que desde o início detenha a intenção de auferir a irregular vantagem patrimonial e, para tanto, apodera-se insolitamente de uma função pública, responderá pela figura mais gravosa, prevista no parágrafo único do art. 328.

A resposta mais incisiva se justifica in casu por conta do atingimento a dois bens jurídicos, quais sejam, funções públicas e patrimônio alheio. Já se o agente apenas simula a condição pública para fins de alcançar...