23. Desobediência (Art. 330) - Direito Penal - Vol. 5

Desobediência Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. 23.1.Considerações iniciais O crime de desobediência não possui a mesma trajetória histórica de grande parte dos crimes contra a administração pública. Seu surgimento é da era moderna, havendo nuances diferenciadas nos mais diversos países (e.g., a origem toscana, no séc. XVIII, mais se aproximava da ideia de prevaricação). No caso brasileiro, acolheu-se a ideia de uma “resistência passiva” desde sua primeira previsão, no Código Criminal do Império (1830) 1 . Tal se viu repetido no diploma republicano (1890) 2 . O Código Penal de 1940, finalmente, previu a figura em seu art. 330, não tendo o dispositivo sofrido qualquer modificação desde então. Segundo nossa particular compreensão, não se mostra razoável uma previsão penal como a do tipo de desobediência. O simples não atendimento a um comando 3 oriundo de agente público, por si só, carece de taxatividade e ofensividade penais, para além de atingir o princípio da subsidiariedade. Há muita porosidade – ou seja, nota-se a ausência de balizas para a caracterização de que comandos seriam passíveis do reconhecimento de ordem – e parca ofensividade na construção, que se sinaliza menos como referenciada ao normal funcionamento das atividades públicas 4 e mais como atrelada a uma ideia de prestígio ou ofensa à dignidade da administração, o que não detém validade penal. Também o Direito Penal não se presta a tutelar as conveniências da administração pública, que podem contar com a contrariedade cidadã daquele que se opõe a uma ordem que entende, equivocadamente 5 ou não, como ilegítima, inaceitável, exagerada ou simplesmente desagradável. Ademais, não parece razoável o desencadeamento da gravosa e infamante máquina repressiva penal para conduta de mera atividade de quem não aceita por qualquer razão uma determinação administrativa. Nesse sentido, o temário poderia ser satisfatoriamente disciplinado pelo Direito Administrativo Sancionador, pelo que se atinge com tal previsão o princípio da subsidiariedade ínsito à seara jurídico-criminal. Aliás, a própria resposta penal de escassa gravidade insculpida no preceito secundário sinaliza nesse sentido, servindo apenas a presente previsão para a caracterização de ato persecutório de cunho flagrancial, ou seja, um constrangimento processual penal imanente ao momento da oposição cidadã ao ato do agente público contrariado. Dessa feita, muito embora não se note referida discussão em sede jurisprudencial ou mesmo doutrinária, o delito reveste-se de inúmeras controvérsias que apontam por sua ilegitimidade. De todo modo, far-se-á a análise a seguir, abstraindo-se de tais convicções. 23.2.Objetividade jurídica Quanto à objetividade jurídica, protegem-se as funções públicas, isto é, o regular funcionamento das atividades públicas, prejudicadas pelo desatendimento a uma ordem legal. 23.3.Sujeitos do delito Sujeito ativo do delito é qualquer pessoa (crime comum, ou geral). Normalmente, o delito de desobediência é praticado por particular (extraneus), mas nada obsta que seja cometido por funcionário público (intraneus), desde que o determinado não esteja no âmbito de suas atribuições. Neste último caso, o desatendimento a seus deveres funcionais configurará o crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal). Ainda quanto a essa possibilidade de o funcionário público poder ser sujeito ativo de desobediência, pouco importa que o crime esteja no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral (Capítulo II do Título XI da Parte especial do Código Penal), uma vez que na hipótese, como o determinado está fora da esfera de suas funções, será o agente tomado como qualquer particular. Somente se admite o concurso de pessoas na modalidade de participação. Como as determinações são pessoais a cada indivíduo, com cada qual a cumprindo ou não, vê-se que o delito é de mão própria. Sujeito passivo é o Estado. O funcionário que tem sua determinação desatendida não é sujeito passivo do crime de desobediência, nem de forma secundária, porque o único interesse tutelado pela incriminação (crime simples) não é de sua titularidade. Quando o intraneus emite uma ordem, o faz em nome da administração pública, não próprio. 23.4.Tipicidade objetiva e subjetiva Estabelece o art. 330 do Código Penal: “Desobedecer a ordem legal de funcionário público” (...). O núcleo do tipo está conformado pelo verbo “desobedecer”, que significa não cumprir, não atender dolosamente. Esse não atendimento pode se dar por uma ação ou por uma omissão, a depender do teor do comando. São exemplos do delito em foco, nas duas modalidades citadas: não comparecer a testemunha à audiência judicial para a qual foi regularmente intimada; não enviar informações ao juízo requisitante; abrir estabelecimento comercial interditado; realizar obra em local embargado; não atender ao chamado para a composição do corpo de jurados do Tribunal do Júri etc. Objeto material do crime é a ordem legal emanada de funcionário público, isto é, uma determinação legitimamente emanada de representante do Estado, em nome deste. Não se trata de simples solicitação, pedido ou recomendação, mas de comando lícito, em termos formais e materiais, oriundo de funcionário público com atribuições regulares para expedi-lo, sendo seu atendimento passível de cumprimento. Ausente quaisquer de tais requisitos, não se configurará o crime de desobediência por seu desatendimento. Por exemplo, o advogado não é obrigado a fornecer o endereço de seu cliente, razão pela qual a recusa a tanto é fato atípico. Demais disso, a ordem precisa ser direta e individualizada ao seu destinatário 6 . Não se afigura como crime de desobediência o descumprimento de comandos genéricos nem decorrentes de portarias, resoluções etc. A jurisprudência entende que há crime de desobediência quando o agente não atende ao comando policial de parada, evadindo-se ou tentando se evadir, porque se encontra em flagrante delito 7 . Rechaça-se o argumento do direito a não autoincriminação no caso, entendendo inexistir um “direito à fuga”, de maneira que se perfaz o tipo de desobediência à ordem emanada pela autoridade competente, no exercício do seu poder de fiscalização legalmente previsto, máxime diante da suspeita da prática de outros crimes. Não obstante, é possível haver a recusa à produção de provas contra si mesmo, como é o caso do direito ao silêncio ou da não realização do teste de alcoolemia pelo etilômetro (“bafômetro”) ou exame de sangue. Em tais casos, aplica-se a regra do “nemo tenetur se detegere”. Elemento subjetivo do tipo é dolo, vontade livre e consciente de desatender à ordem legal determinada por funcionário público, independentemente de um fim especial (tipo congruente). Por evidência, o sujeito ativo deve compreender a ordem e saber que ela é emanada por funcionário público, sob pena de erro de tipo, o qual exclui o dolo. Nesse caso, não haverá crime. Não se prevê modalidade culposa. Existem modalidades especiais de desobediência previstas na legislação. Se a desobediência se referir à decisão judicial versando sobre perda ou suspensão de direito, o crime será o previsto no art. 359 8 do Código Penal. A recusa injustificada a identificar-se perante autoridade caracteriza a contravenção penal do art. 68, caput 9 , da Lei das Contravencoes Penais. Caso o sujeito ativo seja prefeito, haverá previsão especial no Decreto-lei nº 201/1967, art. 1º, inciso XIV 10 . O Código Eleitoral, por sua vez, insculpe incriminação específica em seu art. 347: “Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução: Pena – detenção de três meses a um ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa”. Por conseguinte, e.g., deixar injustificadamente o mesário de atender à convocação regular da Justiça Eleitoral caracteriza o crime da lei especial, afastando-se a aplicação do art. 330 do Código Penal. O Código Penal Militar também prevê infração similar: “Art. 301. Desobedecer a ordem legal de autoridade militar: Pena – detenção, até 6 (seis) meses”. A Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) fixa modalidade especial de desobediência em seu art. 10: “Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público”. O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) prevê duas formas específicas de desobediência em seus arts. 100, inciso IV 11 , e 101 12 . Por fim, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) possui figura específica, relativa ao descumprimento de medidas protetivas de urgência, em seu art. 24-A 13 . 23.5.Consumação e tentativa O crime se consuma no momento em que deixa de ser atendida a ordem legal emanada, seja por omissão (quando a determinação é para que se faça algo), seja por comissão (na hipótese de o comando ser para um não agir). Admite-se a tentativa na forma comissiva. 23.6.Pena e ação penal O crime de desobediência é punido com pena de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa (art. 330). O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995). “Art. 128. Desobedecer ao empregado público em acto do exercicio de suas funcções, ou não cumprir as suas ordens legaes. Penas – de prisão por seis dias a dous mezes.” “Art. 135. Desobedecer á autoridade pública em acto ou exercicio de suas funcções, deixar de cumprir suas ordens legaes, transgredir uma ordem ou provimento legal emanado de autoridade competente: Pena – de prisão cellular por um a tres mezes. Paragrapho único. Serão comprehendidos nesta disposição aquelles que infringirem os preceitos prohibitivos de editaes das autoridades e dos quaes tiverem conhecimento.” Muito embora não analisando o crime em comento, o alerta de Shecaira parece aplicar-se com adequação à questão: “[...] Pretender utilizar a pena como meio de ordenar condutas dos cidadãos, além do mínimo essencial, irremediavelmente levará à arbitrariedade e ao autoritarismo do regime. Não é por outra razão que as ditaduras extremaram as formas de controle social – e penal – em detrimento de formas de dissuasão, acentuaram o interesse de proteção da sociedade em prejuízo da assecuração da liberdade individual”. Cf. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 59. As quais foram realizadas corretamente, apenas não tendo havido sujeição externa a um comando delas decorrente. Se o agente o entender de modo equivocado, denota-se, de qualquer modo, como excessiva a necessidade de toda uma persecutio criminis, algo por si só infamante, para fins de se reconhecer, somente ao final, a ocorrência de erro de tipo. A respeito, embora cuidando de modalidade especial de crime de desobediência previsto no art. 347 do Código Eleitoral, cf. STF, Inq. 2.004 QO/MG, Plenário, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.06.2004, DJ 28/10/04. Exemplificativamente, no âmbito do Superior tribunal de Justiça: STJ, AgRg no REsp 1.816.580/SC , 5ª Turma, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 10/10/2019, DJe 21/10/2019; STJ, AgRg no REsp 1.799.594/PR , 6.ª Turma, j. 25/6/2019, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 2/8/2019; STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.800.887/MS , 5ª Turma, j. 18/6/2019, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/07/2019; AgRg no REsp n. 1.753.751/MS , 6.ª Turma, relª. Minª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30/8/2018. “Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.” “Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência: Pena – multa [...].” “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: [...] XIV – Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente; [...].” “Art. 100.Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa: [...] IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei; [...].” “Art. 101.Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.” “Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. § 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas. § 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. § 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.”

23.1.Considerações iniciais

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