Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

27. Descaminho (Art. 334)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Descaminho

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I – pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

II – pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;

III – vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

IV – adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2ºEquipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3ºA pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

27.1.Considerações iniciais

O Código Penal de 1940, originariamente, previa em seu art. 334 duas figuras delitivas diferenciadas, abarcadas sob a mesma rubrica, nominada de “contrabando ou descaminho”. Os dois crimes foram cindidos após mais de sessenta anos, por meio da Lei nº 13.008/2004. Por conseguinte, o delito de descaminho restou previsto no art. 334, enquanto o de contrabando passou a constar de um novo dispositivo, o art. 334-A.

A doutrina sempre criticou incisivamente a postura atécnica da lei brasileira, uma vez que se cuidam de situações completamente distintas. Isso porque o contrabando consiste na importação ou exportação de mercadoria proibida, enquanto o descaminho trata-se de sonegação tributária na importação ou exportação de mercadoria permitida. Nesse sentido, contrabando próprio e impróprio, segundo a doutrina clássica italiana.

Vê-se, de antemão, que o contrabando atinge a administração pública. Já o descaminho tem como interesse a ordem tributária, não possuindo maior sentido a sua previsão no Título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro.

As duas incriminações têm origem na Antiguidade, seja pelo interesse estatal no controle alfandegário, seja pelo viés fiscal. No caso brasileiro, nosso primeiro Código, de 1830, equiparou as condutas, com o nomen iuris de “contrabando”, cominando sanções de caráter exclusivamente pecuniário 1 . O Código Penal Republicano (1890), por sua vez, manteve a mesma estrutura básica, ampliando a abrangência do tipo e cominando pena de prisão 2 .

O Codex de 1940, em sua formatação inicial, como referido, não só nivelava as duas condutas como acresceu outras, cominando-lhes pena de reclusão de 1 a 4 anos 3 . A abrangência do tipo ampliou-se ainda mais em 1965, por meio da Lei nº 4.729, que trouxe condutas aproximadas à receptação em mais duas alíneas no § 1º 4 . Por essa razão, as críticas dogmáticas robusteceram-se, pois, no fundo, inúmeros comportamentos, totalmente diferenciados, passaram a ser penalmente vedados num mesmo irracional tipo.

A Lei nº 13.008/2014, que poderia ter equacionado toda a problemática, trazendo uma correta sistematização, em realidade, ficou pelo meio do caminho, como se verá infra, tendo apenas criado duas categorias delitivas e aumentado a pena do contrabando.

Cumpre observar, por fim, que o funcionário público – com dever funcional próprio ao tema – que facilita a prática de contrabando ou de descaminho incide no delito previsto no art. 318 do Código Penal, não sendo, dessa feita, em razão do princípio da especialidade, partícipe dos crimes dos arts. 334 ou 334-A do mesmo diploma (exceção à teoria unitária de concurso de agentes).

Ao que tudo indica, a Lei nº 13.008/2014 esqueceu-se de alterar o citado art. 318, uma vez que não faz sentido a sanção cominada ser a mesma em ambos os casos para o funcionário colaborador do ilícito, já que o contrabando foi por ela tido como ação mais gravosa.

27.2.Objetividade jurídica

O delito de descaminho não tutela propriamente a administração pública, e sim a ordem tributária, bem jurídico supraindividual voltado à atividade de arrecadação e gestão de gastos públicos. Em outras palavras, o descaminho é, claramente, uma sonegação fiscal.

Não apenas a previsão dessa figura entre os crimes contra a administração pública é absolutamente equivocada, como a própria existência do tipo beira o inútil, face à disciplina da Lei nº 8.137/1990, que possui penas maiores para situações equivalentes. O art. 334, como apontado adiante, verdadeiramente, é estapafúrdio, somente dando azo a confusões e arbitrariedades.

27.3.Sujeitos do delito

Quanto ao sujeito ativo do descaminho, cuida-se de crime comum, ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Caso haja colaboração de funcionário público que detenha dever funcional de coibir o descaminho (e.g., fiscal da Receita Federal), como referido, há previsão legal que ocasiona a quebra da teoria monista do concurso de pessoas in casu, uma vez que o agente público responderá por tipo diverso (art. 318 do Código Penal).

Nada obsta que funcionário público seja sujeito ativo do crime em destaque, desde que, na participação, não possua um dever especial de impedir o resultado. Em outros termos, pode o intraneus ser autor ou coautor do crime em análise. E poderá ser partícipe desde que não seja garantidor do resultado, pois nessa hipótese responderá pelo crime do art. 318, anteriormente citado.

Sujeito passivo é o fisco, isto é, o Estado em sua vertente arrecadatória de tributos.

27.4.Tipicidade objetiva e subjetiva

O delito de descaminho, ou contrabando impróprio, apresenta confusa construção típica, que mascara sua essência, dando azo a interpretações jurisprudenciais equivocadas. Como visto, o caput fixa; “Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. Dessa maneira, o núcleo do tipo (“iludir”) há de ser analisado necessariamente observando-se seu objeto e o bem jurídico em questão.

Iludir significa enganar, ludibriar ou engambelar. O engano, no caso, volta-se para o pagamento de “direito ou imposto”, devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Ou seja, supressão ou redução de tributo.

Apesar da utilização da palavra “imposto”, fato é que a de “direito” no contexto, mesmo que de modo atécnico, sinaliza um sentido maior relacionado a essa seara. Como iludir pressupõe enganar, necessariamente está-se diante de um ideário de fraude na sonegação encetada pelo agente, mesmo porque não poderia ser considerado legitimamente como delito o simples inadimplemento de tributos, em razão do princípio da subsidiariedade.

Embora seja de se estranhar a não utilização da locução “fraude5 , não é possível interpretar de modo válido o tipo em questão de outra maneira, ou seja, “iludir” pressupõe conduta fraudulenta. Sem fraude, o inadimplemento consiste em mero ilícito tributário.

O imposto “de consumo”, referido no dispositivo, não possui atualmente mais sentido, tendo sido substituído pelo Imposto sobre os Produtos Industrializados (IPI), razão pela qual a parte final do caput do art. 334 não possui mais aplicação, o que não foi percebido pelo legislador na alteração de 2014.

Nesse sentido, o art. 334, caput, somente pode ser validamente lido, hoje, do seguinte modo: “suprimir ou reduzir, mediante fraude, tributo ou acessório relativo à importação ou exportação de mercadoria”. Concretamente, refere-se, no geral, à sonegação de Imposto de Importação (II) ou Imposto de Exportação (IE), bem como, graças ao emaranhado de normas tributárias brasileiras, à parte específica de sonegação de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) e de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Caso o caput do artigo em questão não existisse, a conduta se subsumiria ao tipo do art. 1º 6 da Lei nº 8.137/1990, cuja pena, inclusive, é maior. Apenas os parágrafos do art. 334 do Código Penal vão se distanciar do teor da Lei nº 8.137/1990.

O tipo em análise, observe-se, não abrange genericamente o IPI e o ICMS. Apenas quando disserem respeito à entrada e à saída de mercadorias 7 . Nesse sentido, qualquer outro aspecto de sonegação dolosa fraudulenta de IPI e de ICMS faz a conduta se subsumir, em tese, ao previsto na Lei nº 8.137/1990.

Objeto material do crime é o tributo não recolhido, conforme a normativa do Direito Tributário (norma penal em branco homogênea), relativo a mercadoria exportada ou importada. Veja-se que, no caso da importação, essa mercadoria pode até ter sido fabricada no Brasil, desde que tenha sido exportada e posteriormente reintroduzida no país de forma fraudulenta para se evitar o pagamento tributário devido.

O descaminho possui duas espécies, isto é, total ou parcial. Descaminho total é aquele em que a fraude permite a sonegação de todo o valor devido pela entrada ou saída do país de mercadoria permitida. Já o descaminho parcial ocorre quando, nas mesmas circunstâncias, apenas parte do valor é sonegada.

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, o crime em estudo é doloso, independentemente de qualquer especial fim de agir.

Como o descaminho insere-se na lógica dos crimes tributários, algumas observações relevantes se fazem precisas a respeito.

Em primeiro lugar, não existe crime tributário culposo. Dessa maneira, o agente que perpetra o crime tributário não é mero inadimplente relativamente ao fisco, afastando-se a responsabilidade objetiva prevista no art. 136 do Código Tributário Nacional, segundo o qual, “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

Há que se observar, ainda, como em qualquer caso, que a constatação do dolo não pode ser presumida. Mas, obviamente, seriam quase instransponíveis as dificuldades práticas de aferi-lo na hipótese. Como equacionar tal impasse? O Direito Penal Tributário o fez, uma vez que o crime tributário não é o simples inadimplemento de tributos, mas o propósito de fraudar a Fazenda Pública.

Nesse ponto, há que se fazer um paralelo para facilitar a compreensão. Cuida-se da comparação com a...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153084901/27-descaminho-art-334-direito-penal-vol-5-ed-2020