32. Sonegação de Contribuição Previdenciária (Art. 337-A)

Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – (Vetado)

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de 1/3 (um terço) até a 1/2 (metade) ou aplicar apenas a de multa.

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

32.1.Considerações iniciais

O delito de sonegação de contribuição previdenciária foi introduzido no Código Penal por meio da Lei nº 9.983/2000, a qual, entre outras providências, inseriu os chamados crimes previdenciários no interior daquele diploma (anteriormente, a disciplina encontrava-se na Lei nº 8.212/1991, Lei Orgânica da Seguridade Social 1 ). Dessa maneira, a figura de apropriação indébita previdenciária foi erigida no art. 168-A, entre os crimes contra o patrimônio, e o tipo de sonegação de contribuição previdenciária viu-se insculpido no art. 337-A, entre os crimes contra a administração pública.

Em ambos os casos, o legislador lançou mão de medida atécnica, tendo em vista que nem a apropriação indébita previdenciária trata-se de crime contra o patrimônio (aliás, parte das figuras nem sequer se cuida de apropriação indébita), tampouco a sonegação de contribuição previdenciária consubstancia-se em crime contra a administração pública.

O crime de sonegação de contribuição previdenciária consiste em crime tributário, conforme os núcleos do tipo (os verbos “suprimir” ou “reduzir”) claramente o demonstram, do mesmo modo que a disciplina benéfica estabelecida, tanto no Código Penal e legislação tributária extravagante como nos sucessivos programas de parcelamento de débitos fiscais. Em outros termos, o regramento jurídico do delito em análise é inequivocamente penal tributário.

Nas últimas décadas, tem sido relevante a produção de normas penais tributárias, em uma dupla tendência, que converge nos objetivos. De um lado, tem havido a expansão do Direito Penal Tributário, com a criação de novos tipos, como os que dizem respeito aos crimes previdenciários, topos no qual se insere o art. 337-A, como referido. Além desses e dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho, ou seja, além das normas incriminadoras propriamente ditas, tem-se, ainda, a profusão, ao longo dos últimos anos, de normas despenalizadoras ou simplesmente benéficas.

Esse fenômeno poderia, à primeira vista, sinalizar uma contradição, qual seja, ao lado do erigimento de novos tipos, numa postura de alargamento repressivo, tem havido concomitantemente a edição de previsões que afastam essa mesma repressão, total ou parcialmente. O paradoxo, todavia, é apenas aparente e sinalizador da instrumentalização do Direito Penal Tributário para meros fins arrecadatórios, pois as ditas normas despenalizadoras ou benéficas dizem respeito à extinção da punibilidade ou suspensão da pretensão punitiva para o pagamento ou parcelamento, respectivamente, do débito tributário, ou, ainda, à fixação de outras vantagens limitadoras do ius puniendi.

Tudo isso significa que a voracidade arrecadatória do Estado, tal qual sua ineficiência, não possui limites. As condutas que se sinalizavam gravosas – uma vez que as sanções estabelecidas são significativas –, em realidade, prestam-se a simples mecanismo de coerção aos contribuintes, a despeito dos contornos de um Estado Democrático de Direito.

O crime de sonegação de contribuição previdenciária, ao lado do crime de apropriação indébita previdenciária, possui controvertida disciplina que procura tutelar as fontes de custeio da seguridade social. Como crime tributário, sua previsão no interior do Código Penal, entre os crimes contra a administração pública, ocupa topos inadequado.

Demais disso, aplica-se ao crime em questão toda a disciplina atinente aos demais crimes tributários, tais como o necessário esgotamento da via administrativa para sua configuração, os sistemas de extinção da punibilidade pelo pagamento do devido antes do recebimento da denúncia ou, ainda, os sucessivos programas de parcelamento instituídos pelo governo para exclusivos fins de arrecadação, instrumentalizando-se, reitere-se, a seara penal com vista a tal desiderato.

32.2.Objetividade jurídica

O delito em foco foi inserido pelo legislador entre os crimes praticados por particular contra a administração em geral (Cap. II do Título XI da Parte Especial do Código Penal). A identificação do bem jurídico tutelado, não obstante, sinaliza a inadequação dessa construção.

Isso porque o interesse em jogo não diz respeito à administração pública propriamente dita. Em realidade, o bem jurídico tutelado é supraindividual, consubstanciando-se nas fontes de custeio da previdência social.

Note-se que, tal como nos crimes tributários, a doutrina divide-se entre teses patrimonialistas, funcionais e mistas quanto ao teor do bem jurídico em foco. A maioria inclina-se pela teoria patrimonial. Não obstante, não se está a proteger propriamente o patrimônio do INSS – o que até poderia caracterizar um crime contra a administração pública –, mas sim os meios de subsistência financeira da previdência social 2 . A lógica essencial desta última é a de que os trabalhadores ativos devem financiar os inativos, pelo que o delito em análise compromete a fonte de custeio do sistema previdenciário.

De qualquer forma, nota-se que não se trata de tutela da administração, comparável a condutas como usurpação de função pública, tráfico de influência, corrupção ativa etc., delitos previstos no mesmo capítulo do Título XI da Parte Especial do Código Penal. Aliás, há de se citar que o art. 337-A desse estatuto possui previsão de condutas equivalentes às do caput e § 1º, incisos I e II, do art. 168-A 3 .

Rigorosamente, nenhuma dessas condutas deveria estar prevista em referido diploma. A devida sistematização das leis penais recomenda, isso sim, sua disciplina em legislação extravagante, como ocorre com os crimes previstos na Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), uma vez que existe um subsistema peculiar e dinâmico, cujo interesse, ademais, não se subsume a nenhum dos catalogados atualmente no Codex.

A utilização da coerção penal para fins de assegurar o pagamento de tributos é tão antiga quanto a própria tributação. Mas as preocupações de erigimento de um Direito Penal Tributário são bastante recentes. Pressupõe, dogmaticamente, um já avançado estágio evolutivo da própria teoria do bem jurídico, assim como, politicamente, a disseminação de normas penais tributárias. No Brasil, isso vai se dar apenas nos anos de 1960, após a edição da Lei nº 4.729/65 (sonegação fiscal) e do Código Tributário Nacional (CTN, de 1966).

Nesse aspecto, é importante frisar que o crime tributário, em qualquer caso, como no presente, não pode significar um simples inadimplemento ao Fisco. O Direito Penal é o mais grave meio de controle social de condutas, sendo...