35. Reingresso de Estrangeiro Expulso (Art. 338) - Direito Penal - Vol. 5

Reingresso de estrangeiro expulso Art. 338 – Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena. 35.1. Considerações iniciaisO crime de reingresso de estrangeiro expulso foi introduzido no ordenamento brasileiro por meio do art. 6º do Decreto nº 4.247/1921, inspirado no Código Penal norueguês de 1902. Subsequentemente, a figura viu-se incorporada pela Consolidação das Leis Penais 1 , de 1932. Referido delito foi então previsto no art. 108, § 10, dentro do capítulo dos “crimes contra a atual organização social”, no título dos “crimes contra a existência política da República”. Apenas com o Código Penal de 1940, influenciado pela legislação suíça de 1937, é que o reingresso de estrangeiro expulso passa a figurar propriamente como um crime contra a administração pública. O art. 338 do Codex, incriminação que inaugura o Capítulo III do Título XI da Parte Especial do Código Penal, concernente aos crimes contra a administração da justiça, não sofreu qualquer alteração desde então. O reingresso de estrangeiro expulso não guarda relação com o Poder Judiciário, face à expulsão ser medida administrativa encetada exclusivamente pelo Poder Executivo federal, consoante a Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017). Assim, uma vez mais, persistem dúvidas quanto à coerência sistêmica da legislação pátria. Já sinalizando as dificuldades de interpretação dessa infração penal na Itália do século passado, Manzini considerava atingido o interesse da administração da justiça em sentido que chamou de “latíssimo” 2 . No caso brasileiro, verdadeiramente, nenhuma relação existe com esse interesse, tendo em vista que a expulsão não é ato judicializado, afigurando-se como processo administrativo regulamentado tanto pelo Estatuto da Migração quanto pelo Decreto nº 9.199/2017 e pela Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo). Além disso, deve-se observar que o ato delitivo insculpido não revela qualquer ofensividade ao normal funcionamento das funções públicas fundamentais, sendo mero descumprimento de dever imposto pelo poder executivo, não possuindo, por conseguinte, legitimidade penal 3 . Dessa maneira, o tipo em comento mostra-se não acolhido pela Constituição de 1988 4 . Mostra-se, assim, apropriada a proposta de descriminalização do delito em destaque. 35.2. Objetividade jurídicaA doutrina majoritária identifica o bem jurídico tutelado pelo crime de reingresso de estrangeiro expulso como sendo a administração pública, afetada em sua autoridade e cumprimento de seus atos. Conforme sinalizado anteriormente, entendemos que não há bem jurídico penal válido na hipótese, sendo a conduta passível de regulação exclusiva por parte do Direito Administrativo. 35.3. Sujeitos do delitoSujeito ativo do delito é o estrangeiro que tenha sido expulso do território brasileiro (crime próprio, ou especial). Demais disso, vê-se que o crime é de mão própria, também chamado de delito de ação pessoal ou de conduta infungível, uma vez que a autoria é exclusiva do sujeito especialmente apontado. Dessa maneira, não se admite coautoria, apenas participação, a qual pode ser de brasileiro ou estrangeiro que colabore com a conduta. Sujeito passivo é o Estado. 35.4. Tipicidade objetiva e subjetivaO crime em análise possui a seguinte dicção legal: “reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso”. O núcleo do tipo, isto é, o verbo “reingressar”, tem o sentido de ingressar novamente, voltar, retornar. Estrangeiro é o indivíduo que não é brasileiro, nato ou naturalizado. Objeto material do crime é o ato de expulsão, desrespeitado pelo agente. Isso significa que há dois pressupostos fundamentais para o reconhecimento da incriminação. O primeiro é o de que o estrangeiro tenha sido formalmente expulso do Brasil, conforme a disciplina estabelecida pelo art. 54 e ss. da Lei de Migração. A expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado (art. 54, caput, do diploma especial). Em seguida, a lei estabelece que poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de: I – crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002; ou II – crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional (art. 54, § 1º). O segundo requisito para a conformação do delito é justamente a volta do estrangeiro, que necessariamente deve ter saído do território nacional. O crime não é o de permanência no país, mas de retorno irregular. Território nacional refere-se à porção de superfície que pertence ao Brasil e sobre a qual o país tem soberania, consoante o art. 5º, caput, da Carta de 1988. O termo na presente incriminação não abrange o território por extensão referido no art. 5º, § 1º, do CP (“para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”). Não é esse o sentido da norma na hipótese. Elemento subjetivo do crime é o dolo, vontade livre e consciente de retornar ilegitimamente ao Brasil. Não se exige qualquer finalidade específica (tipo congruente). Não há previsão de modalidade culposa. De conseguinte, não há crime se o reingresso não é voluntário, nem se presente estado de necessidade. 35.5. Consumação e tentativaO crime se consuma com a penetração no território brasileiro de estrangeiro expulso. Como a consumação se renova a cada instante de permanência ilegal, trata-se de crime permanente. Parte significativa da doutrina entende tratar-se de crime material, o qual admitiria tentativa. Discordamos. O crime sinaliza-se como formal, de resultado cortado, ou de consumação antecipada, não sendo possível a tentativa. Ou o agente reingressa, cruzando a fronteira, e o crime está consumado, ou é administrativamente barrado antes, e o fato é um indiferente penal. Ser surpreendido na fronteira ao transpor seus limites significa delito plenamente aperfeiçoado. 35.6. Pena e ação penalO delito de reingresso de estrangeiro expulso é sancionado com pena de reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena (art. 338). A nova expulsão assinalada pelo dispositivo possui caráter administrativo e deverá seguir a Lei de Migração. A ação penal é pública incondicionada. O processo e o julgamento competem à Justiça Federal, em face do interesse da União envolvido (art. 109, inciso X, da Carta). Não verdadeiramente um Código, a Consolidação das Leis Penais, levada a cabo pelo desembargador Vicente Piragibe e aprovada pelo Decreto nº 22.213/1932, de Vargas, em razão das inúmeras alterações sofridas pelo Codex de 1890, manteve a estrutura deste, restando os “crimes contra a boa ordem e administração pública”, com pontuais modificações. MANZINI, Vincenzo. Trattato de diritto penale italiano Torino: Torinese, 1950, v. V, p. 617. No Brasil, há autores que emprestam à expressão crimes contra a administração de justiça sentido amplo, e.g., COSTA, Álvaro Mayrink da. Crimes contra a administração pública. Rio de Janeiro: GZ, 2018, p. 229; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2018, v. II, p. 905. São incisivas as palavras de Busato a respeito: “Esse dispositivo incriminador, que dá guarida à decisão de expulsão de estrangeiro, portanto, não passa de um resquício de outros tempos, de um Estado despótico, em vias de extinção, em especial do que prescreve, a respeito da tratativa do estrangeiro, o art. 5º, caput, da Constituição da Republica de 1988: [...]”. Cf. BUSATO, Paulo César. Direito penal..., cit., p. 709. Observe-se, inclusive, que o PLS nº 236/2012 (Projeto de Novo Código Penal) pretende trazer abolitio criminis à matéria. Conforme lançou o relatório da Comissão elaboradora do anteprojeto: “Reingresso de estrangeiro expulso. Descriminalização. A conduta descrita no art. 338, do Código Penal de 1940, foi descriminalizada, pois além de carecer de dignidade penal, mostra-se contraditória em relação ao fim a que se presta. Isso porque, o estrangeiro que foi expulso do território nacional (seja pelo Ministério da Justiça, após a comunicação da condenação; seja pelo Presidente da República, depois do cumprimento da pena), de acordo com o delito previsto no Código Penal de 1940, recebe pena de prisão, de um a quatro anos, que pode ser substituída por pena alternativa (restritiva de direitos). Nessa medida, o estrangeiro que não pode permanecer em território nacional – antes do cometimento da conduta típica – aqui ficará em razão da condenação. Optou-se, portanto, pela descriminalização da conduta sob análise, devendo o estrangeiro que reingressar no território nacional, após sua expulsão, receber a mesma sanção (não penal) novamente”. Cf. COMISSÃO DE JURISTAS PARA A ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL. Relatório final, 18 jun. 2012, pp. 429-430 (destaques originais).

35.1. Considerações iniciais

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