Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

39. Falso Testemunho ou Falsa Perícia (Art. 342)

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Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º As penas aumentam-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

39.1. Considerações iniciais

O crime de falso testemunho ou falsa perícia, previsto no art. 342 do Código Penal brasileiro, cuida-se de um dos mais curiosos e desafiantes tipos penais de nosso ordenamento jurídico. São inúmeras as controvérsias envoltas no tema, mesmo após mais de 80 anos de vigência do Codex referido.

Inicialmente, para fins de dimensionamento do delito, já há dificuldades em se fixar até o que seria a “verdade”, um dos elementos componentes do tipo. Ela é discutida em termos religiosos, filosóficos e sociológicos desde a passagem bíblica quanto à ausência de resposta de Jesus ao questionamento de Pilatos (“Que é a verdade?” – Jó 18: 37-38), passando pela interessante frase, no final do século XIX, do poeta irlandês Oscar Wilde, de que “Raramente a verdade é pura, e nunca é simples”, e até hoje, perante os mais modernos estudos da neurociência quanto à apreensão humana acerca dos fatos, envolta em subjetivismos, parcialidades e condicionamentos (vide, a respeito, entre outros, os estudos de Gerhard Roth citados por Hassemer 1 , ou, ainda, os inúmeros trabalhos compilados por Demetrio Crespo 2 ).

Desse modo, preliminarmente, notam-se as enormes problemáticas em se definir o verdadeiro ou o falso, quer sobre uma perspectiva subjetiva, quer objetiva, ambas questionáveis.

No particular aspecto da ciência do Direito Penal, ademais, há significativas divergências, entre outras questões, destacadamente, quanto ao exato bem jurídico penalmente tutelado na hipótese, quanto à necessidade ou não de prévia prestação de compromisso legal, quanto à natureza da falsidade (objetiva ou subjetiva), quanto à admissão ou não da tentativa, quanto à dimensão do concurso de pessoas e quanto aos contornos da retratação.

Ainda, em termos práticos, questões fundamentais como a possibilidade ou não de prisão em flagrante, a eventual participação de advogados no crime e a magnitude da prática criminosa de peritos desafiam comumente os operadores do Direito. Nesse sentido, imperiosa uma precisa reflexão dogmática e político-criminal acerca desse tipo penal, não se olvidando de sua contextualização processual penal, bastante sensibilizada na hipótese.

Na história geral, o crime de falso testemunho remonta à Antiguidade. Inicialmente, por força da religião, atrelava-se a uma noção de ofensa à autoridade divina (Índia Bramânica, Egito etc.) 3 . Houve previsão nos Códigos de Hamurabi (cerca de 1.900 a. C., na Mesopotâmia) e de Manu (cerca de 1.000 a.C., na Índia) 4 . Aliás, como curiosidade histórica, de se notar que esta última legislação apresentava cinquenta dispositivos sobre testemunhas. O crime também foi previsto na Roma antiga (lei das XII Tábuas), sendo que houve um aumento de seu rigor punitivo após a maior organização do Estado.

No período medieval, o ponto de vista de compreensão dessa infração penal vai focar a questão da quebra de um juramento, ofendendo-se a moralidade cristã (utilizando-se do nome de Deus em vão, como recorda Muñoz Conde 5 ). Ou seja, por conta desse ideário conformou-se mais claramente o crime de “perjúrio6 .

A partir do Iluminismo, altera-se essa dimensão, colocando-se a tônica no interesse público em se consagrar depoimentos fidedignos. Aliás, até o período da Ilustração, sem a noção de uma investigação policial com os mínimos contornos com os quais a compreendemos hoje – isto é, com uma polícia investigativa com cunho científico – de se notar a enorme importância dada às confissões e às palavras das testemunhas, praticamente únicos meios de prova (emblemático exemplo disso se dá na obra Observações sobre a tortura, de Verri 7 ).

Em terras brasileiras, as Ordenações Filipinas 8 e o Código Penal do Império (1830) 9 previam o delito em análise, com contornos de perjúrio. Todavia, com uma configuração mais aproximada do que hoje se encontra em vigor, foi apenas a previsão do Código Penal Republicano (1890), que disciplinava o falso testemunho 10 como crime contra a fé pública, equiparando à testemunha o perito, o intérprete ou o arbitrador 11 , além de prever causa de aumento para o suborno e a retratação do agente como causa extintiva da punibilidade 12 .

O Código Penal de 1940 previu o crime em destaque como contra a administração da Justiça, tendo o art. 342 sofrido duas modificações desde então: com a Lei nº 10.268/2001, para a inclusão da figura do contador, e com a Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa), para o aumento da sanção penal (que passou a ser de 2 a 4 anos de reclusão, e multa).

39.2. Objetividade jurídica

Como asseverado, durante o período medieval, o crime de falso testemunho era encarado como a quebra de um juramento. Foi apenas com o Iluminismo que passou a se compreendê-lo como atrelado à ideia de interesse público. Constatam-se na doutrina três teorias principais acerca de qual seria o bem jurídico penalmente tutelado na hipótese: a) a da fé pública; b) a dos meios de prova e c) a da administração da Justiça. Vejamos cada qual:

Com viés romano-germânico, já se entendeu que o crime em questão tutelava a fé pública. Essa teorização se bipartia em duas concepções. A primeira, de cunho ético-naturalista, entendia a fé pública como uma exigência da vida em sociedade (Mirto) 13 . Já para autores como Filangieri, Rocco, Manzini 14 e Carrara 15 , a fé pública atrelava-se a uma dimensão jurídica. Assim, vinculava-se à confiança depositada na atuação estatal.

A principal crítica a esse pensamento inicia-se com Von Liszt 16 , para quem, condizente com seu ideário positivista-naturalista, a fé pública seria um conceito ambíguo, comparável aos seres marinhos que, ao longe, encantam pela fosforescência, mas que, uma vez tomados às mãos, desmancham-se em massa gelatinosa. Antolisei 17 , por sua vez, advertiu que o falso se consubstancia em uma espécie de fraude. Nesse diapasão, Binding cunhou que o delito de falso testemunho seria um crime contra os meios de prova. O falso testemunho seria, então, equiparável à falsidade documental 18 .

Mas a compreensão que foi se impondo gradativamente, graças principalmente à doutrina italiana (desde o Código Zanardelli, de 1889 19 ) foi a de que a infração em foco possui como bem jurídico a administração da Justiça. Von Liszt 20 já advertira que se compromete com o delito a exatidão material das decisões judiciais 21 . Ou, no dizer de Cuello Calón 22 , atenta-se “contra o normal funcionamento da prestação judicial e contra o respeito devido às decisões dos tribunais de justiça”. Essa é a posição hoje majoritária, conforme observa Zipf, que ressalta que o bem jurídico tutelado é de fato a administração da Justiça, que se utiliza do testemunho como meio de prova (pessoal) e que, se falseado, põe em perigo essa fundamental função estatal 23 .

Com muita propriedade, Castillo Gonzalez 24 , por sua vez, nota que o bem tutelado não é a administração da Justiça enquanto instituição, senão como função estatal 25 . Cuida-se de um bem jurídico transindividual, portanto.

Sobre o tema em análise, Jakobs formula uma construção em que se pergunta se haveria um direito à verdade, concluindo que a mentira a ser tratada como ilícito penal somente pode ser aquela que produz efeitos jurídicos. Nesse sentido, o autor diferencia testemunho de documento, entendendo que no caso do testemunho não se está diante de um meio de prova originário, mas derivativo, pois não contém o que há de ser provado, mas apenas a isso se refere.

Por essa razão, o autor alemão constrói uma teoria que assevera que em documentos se protege apenas a autenticidade, enquanto que nos testemunhos, a autenticidade e a veracidade 26 . Assim, a falsidade documental e a testemunhal não poderiam se submeter ao mesmo tratamento jurídico, com o que, segundo nos parece, somente se pode concordar em parte, visto que, se a falsidade documental possuir o mesmo escopo de vilipêndio à administração da Justiça, não há por que não ser equiparada ao falso testemunho.

39.3. Sujeitos do delito

A infração penal de falso testemunho ou falsa perícia cuida-se, conforme entendimento predominante, de crime próprio e de mão própria (nesse sentido, por exemplo, Jescheck 27 , Muñoz Conde 28 e Quintero Olivares). Quanto ao primeiro aspecto, a lei estabelece uma capacidade especial do sujeito ativo: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

São típicos meios de prova, os quais podem ser definidos como “os instrumentos, pessoais ou materiais, por meio dos quais se leva ao processo um elemento de prova apto a revelar ao juiz a verdade de um fato”, conforme Badaró 29 . Por via de consequência, num sistema acusatório, o imputado não pode ser autor de falso testemunho se a mentira, negação ou silêncio se dão para evitar uma autoincriminação, incidindo nesses casos o princípio do “Nemo tenetur se detegere”. Nesse exato sentido, vide HC 79.812/SP 30 , do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do ministro Celso de Mello.

Ainda, o crime em análise é de mão própria, somente admitindo a prática pessoal e direta do autor 31 . Desse modo, não há que se falar em coautoria ou autoria mediata, admitindo o delito apenas a modalidade de participação, conforme doutrina predominante e entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal.

O partícipe, como sabido, é o instigador ou cúmplice de fato alheio, ou seja, colabora sem domínio do fato. Nesse sentido, são demasiado comuns nos Tribunais nacionais acusações de instigação ou auxílio ao falso testemunho, contra advogados que teriam orientado testemunhas a mentir nos mais diversos depoimentos, como em ações trabalhistas.

Na esteira do preconizado por Cernicchiaro e Soler, Reale Júnior 32 , em trabalho específico sobre o tema, em coletânea jurisprudencial, questiona-se acerca da participação sem contrapartida em falso testemunho, uma vez que se cuida de crime autônomo a participação mediante suborno (art. 343 do Código Penal 33 ). Em outras palavras, se a participação só possuir relevância na oferta de vantagem, haverá de se apurar se sem essa elementar o fato seria atípico. Reale Júnior 34 , assim, nota que o crime do art. 343 do Código Penal independe da efetividade do falso testemunho, daí por que a figura autônoma daquele delito não invalida a possibilidade de participação neste último. Finalmente, observa que, de fato, o delito de suborno à testemunha é mais grave que o próprio falso testemunho, razão pela qual há figuras autônomas com penas distintas.

Por fim, merece menção sobre o tema, atualmente, as observações de Jakobs acerca da cumplicidade em falso testemunho. Levando em conta que o Tribunal Superior Federal da Alemanha (BGH) já decidiu que quem induz a uma falsa declaração fora do processo deve ser considerado garantidor de evitar um falso testemunho realizado no processo, o autor, que parece a isso anuir, nota que, ademais, tal induzimento ensejaria a criação de um mundo mendaz 35 . Nota-se, assim, em Jakobs, uma tentativa de alargamento da responsabilização penal com base em expectativas sociais de condutas, a qual, ao melhor estilo de seu funcionalismo, abstrai da análise da teoria do bem jurídico.

Sujeito passivo é o Estado, bem como, eventualmente, o prejudicado (pessoa física ou jurídica) com o comportamento levado a efeito pelo sujeito ativo.

39.4. Tipicidade objetiva e subjetiva

O delito previsto no art. 342 do Código Penal, assim como a figura correspondente prevista no art. 346 do Código Penal Militar 36 , apresenta duas condutas comissivas (afirmar o falso e negar a verdade) e uma omissiva (calar a verdade, isto é, a reticência). Carrara...

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6 de Dezembro de 2021
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