45. Favorecimento Pessoal (Art. 348)

Favorecimento pessoal Art. 348 – Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. § 1º – Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa. § 2º – Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. 45.1.Considerações iniciaisA história dogmática relativa ao crime de favorecimento pessoal confunde-se com a do delito de receptação, tanto por conta de sua origem comum como pelo desafio do reconhecimento de sua autonomia. No Direito Romano, reconhecia-se, enquanto delito sui generis, a chamada “receptação pessoal”, consistente na prestação de auxílio a fugitivos. Referido comportamento recebia a mesma sanção cominada aos crimes dos favorecidos, o que já pendia por certa mescla de idealização entre a conduta criminosa antecedente com a subsequente. No período medieval, por sua vez, durante a releitura das fontes romanas, desenvolveu-se a noção de que a punição não se devia a um fato autônomo, porém em razão da cumplicidade per posterius, ou seja, subsequente (auxilium post delictum). Conforme difundido pelos práticos, isso significava que o auxílio prestado ao autor de crime anterior representaria forma de participação naquela figura delitiva. Essa linha de raciocínio foi agasalhada por diversas legislações, como, emblematicamente, a Carolina (Constitutio Criminalis Carolina), do início do séc. XVI. O impacto de tais ideias, inclusive, chegou ao Código napoleônico (1810), que também regulava o favorecimento pessoal enquanto participação no crime precedente. O movimento codificador italiano, não obstante, tal qual se dera na Áustria em 1852, foi em outro sentido, sensibilizando-se pelos estudos que anteviam a conduta do favorecimento como forma delitiva autônoma, rechaçando a possibilidade lógica de alguém participar de crime pronto e acabado do qual, normalmente, sequer tinha conhecimento quando de sua realização. No Brasil, os códigos de 1830 e de 1890 puniam o favorecimento como cumplicidade posterior, não o prevendo enquanto figura autônoma. O crime de favorecimento pessoal como tipo penal independente foi novidade insculpida pelo Código Penal de 1940, em seu art. 348, o qual não sofreu qualquer modificação desde então. 45.2.Objetividade jurídicaO bem jurídico tutelado consiste nas funções públicas, obliteradas na atuação eficaz das instâncias formais de controle jurídico-penal. A administração da justiça é frustrada pela conduta daquele que auxilia o criminoso a escapar da ação da autoridade pública persecutória (Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário, sendo este último o órgão destinatário da atuação dos demais), fomentando a falta de devida punição. 45.3.Sujeitos do delitoSujeito ativo do delito é qualquer pessoa (crime comum, ou geral), exceto o coautor ou partícipe do crime anterior. O tipo penal de favorecimento pessoal pressupõe que o agente auxilie o perpetrador do crime anterior exclusivamente após a sua inteira realização. Se a colaboração for anterior ou concomitante à prática, haverá participação ou coautoria no crime, não favorecimento pessoal. Dessa forma, por exemplo, se alguém auxilia na realização de um roubo a banco, guiando o veículo usado para a fuga, e depois vem a esconder em sua residência quem adentrou a agência e anunciou o assalto, este último comportamento é considerado post factum impunível, já que o agente é partícipe do crime. A própria vítima do crime anterior pode ser sujeito ativo do delito de favorecimento pessoal, como no exemplo da namorada vítima de tentativa de feminicídio que perdoa o agressor e auxilia em sua fuga. Veja-se que, conforme se analisará infra, caso a conduta seja praticada pela esposa ou companheira, do mesmo modo que por outros parentes do autor do crime anterior, a lei prevê escusa absolutória (causa de extinção da punibilidade). Nada obsta que o advogado seja autor do delito em análise, quando, e.g., esconde o cliente foragido em sua residência, comunica-o previamente da expedição de mandado de prisão e oriente-o a fugir, auxilie na fuga etc. O defensor não tem qualquer dever legal de informar o paradeiro de seu constituinte às autoridades, porém não pode contribuir para a subtração da ação da autoridade, conduta vedada pela lei penal. Sujeito passivo é o Estado. 45.4.Tipicidade objetiva e subjetivaA figura básica, chamada de favorecimento pessoal simples, prevista no art. 348, caput, do Código Penal estabelece: “auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão”. Auxiliar a subtrair-se consiste na colaboração para escamotear-se, para fugir ou evitar algo de qualquer modo. No presente delito, o agente visa favorecer aquele que praticou crime anterior, para que consiga escapar da ação do Estado. O favorecimento pessoal é ainda denominado “homizio”, sendo o esconderijo eventualmente utilizado o “homiziadoiro”. O crime em estudo pressupõe conduta comissiva, não podendo ser praticado mediante omissão. Caso alguém saiba o paradeiro do autor do crime anterior e silencie a respeito, mesmo quando questionado em depoimento, não pratica o crime de favorecimento pessoal. O elemento normativo do tipo “ação de autoridade” deve ser entendido como atuação dos agentes da persecução penal, que atuam com vistas à punição de criminosos. Para o perfazimento do delito, não é necessário que o criminoso beneficiário esteja sendo perseguido ou procurado pelas autoridades no momento de prática do favorecimento, bastando a possibilidade de vir a sê-lo. Por conseguinte, esse auxílio pode ser prestado de qualquer forma (crime de ação livre), como na efetiva ajuda na fuga de quem acaba de cometer crime ainda não descoberto pela polícia, no fornecimento de um esconderijo àquele que teve a prisão processual decretada, no envio de dinheiro para procurado que esteja morando no exterior, no fornecimento de informações falsas acerca do paradeiro de autor do crime em inquérito policial, na ocultação da arma do crime para proteção do homicida 1 etc. A figura delitiva menciona “autor de crime”, o que deve ser interpretado como “sujeito ativo de crime”, ou seja, tecnicamente, autor ou partícipe de delito precedente. O favorecimento pessoal é crime acessório, de fusão, ou parasitário, que depende da existência de delito anterior de qualquer espécie (doloso ou culposo, consumado ou tentado etc.), apto a sofrer a persecução penal. Isso significa que, se a infração penal anterior for contravenção penal (e.g., “jogo do bicho”), o auxílio prestado ao contraventor será fato atípico, por falta de previsão legal, sob pena de analogia in malam partem. Demais disso, o crime precedente deve ser passível de punição a seu perpetrador, sob pena de impossibilidade de benefício para a subtração de ação da autoridade. Isso é um pressuposto lógico do favorecimento pessoal, consistente na presença não apenas de um fato típico, antijurídico e culpável (conceito analítico de crime), como também punível, visto que, sem esse requisito, a autoridade persecutória penal nada pode fazer. Assim, v.g., se o perpetrador da conduta precedente for menor de idade, aquele que auxilie em sua fuga não pratica favorecimento pessoal, sendo o fato atípico, visto que ato infracional difere de crime. Ainda, e.g., caso o fato típico anterior tenha sido praticado sob o abrigo de alguma excludente de ilicitude (como legítima defesa), do mesmo modo não se cogita de favorecimento em face de não haver crime anterior. Por fim, também exemplificativamente, se o crime anterior estiver prescrito, do mesmo modo, não há o perfazimento da figura prevista no art. 348 do Código Penal, uma vez que a persecução penal não pode ser levada adiante. Em síntese, somente se pode cogitar de favorecimento pessoal diante de um crime anterior e sem punibilidade extinta por qualquer razão ou sem a presença de uma escusa absolutória. Apesar de a punibilidade não integrar o conceito de crime, fato é que sem esse requisito, imprescindível para a viabilidade jurídica de punição, não há do que o sujeito ativo do delito precedente escapar. Caso o autor do crime antecedente tenha sido absolvido, por qualquer razão (excetuada a “absolvição imprópria”, isto é, imposição de medida de segurança, o que não constitui verdadeira absolvição), não se pode cogitar de favorecimento pessoal. O posicionamento de Hungria 2 , segundo o qual seria possível o reconhecimento deste último delito se a absolvição relativa ao crime precedente tivesse sido por “falta de provas” não possui sentido, pois não se pode, por via transversa, isto é, em outro processo, com outro réu, concluir pela culpabilidade de alguém. Nada obsta que o autor do crime antecedente seja desconhecido das autoridades, o que, por si só, não desnatura o favorecimento pessoal. Nesse caso, basta que se prove a conduta do favorecedor, como o inequívoco abrigo voluntário dado àquele perseguido pela polícia logo após um crime, ou nas pistas falsas fornecidas nas mesmas condições, vindo o autor do crime antecedente a efetivamente desaparecer. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de auxiliar alguém a escapar da ação da autoridade pela anterior prática de um crime, independentemente de qualquer especial fim de agir. A figura compatibiliza-se com o dolo direto ou eventual. Pouco importa a opinião pessoal do agente quanto à inocência ou não da pessoa auxiliada, bastando que saiba ou desconfie estar ajudando-a a escapar da ação da autoridade. Contudo, por evidência, se o agente desconhecia a prática do crime anterior, a condição de foragido do auxiliado ou, ainda, acreditava ter a situação já se resolvido (e.g., por absolvição ou cumprimento de pena), não haveria favorecimento pessoal por erro de tipo, que exclui o dolo. Inexiste modalidade culposa. 45.5.Consumação e tentativaO crime se consuma com a efetiva subtração à ação da autoridade, após o auxílio prestado. Trata-se de crime material, ou causal. A tentativa é admissível, diante do caráter plurissubsistente da figura delitiva em análise. Ocorre o conatus, e.g., quando o agente esconde o autor do crime anterior no sótão de sua casa, vindo os policiais a encontrá-lo no cumprimento de mandado judicial. 45.6.Figura privilegiadaCaso o crime anterior praticado pelo favorecido não seja punido com reclusão, o que significa dizer que recebe sanção de detenção, com ou sem multa, ou mesmo sanção penal de natureza diversa, como no caso do art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11343/2006), estabelece-se ao favorecimento pessoal punição menos severa, de detenção, de quinze dias a três meses, e multa. Cuida-se do denominado favorecimento pessoal privilegiado. 45.7.Escusa absolutóriaO art. 348, § 2º, traz previsão de escusa absolutória, adotada por razões de política criminal, quando aquele que pratica o favorecimento pessoal detenha laços de parentesco ou maior afetividade com o criminoso favorecido. Dessa maneira, fixa-se “se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena”. Nessas hipóteses, exclui-se apunibilidade do agente, em circunstância pessoal a qual, por conta disso, não se comunica aos demais envolvidos no favorecimento. Evidentemente, abrange-se o parentesco por adoção, uma vez que a Constituição Federal não faz qualquer distinção a respeito (art. 227, § 6º), bem como a relação em união estável. Prevalece, a respeito, a acertada compreensão de que o rol insculpido no dispositivo em destaque é exemplificativo, admitindo a analogia in bonam partem. 45.8. Pena e ação penal O crime de favorecimento pessoal é sancionado com pena de detenção, de um a seis meses, e multa (art. 348). Há previsão de forma privilegiada, caso em que a pena é de detenção, de quinze dias a três meses, e multa (art. 348, § 1º). Fixa-se escusa absolutória se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena (art. 348, § 2º). O crime é apurável mediante ação penal pública incondicionada. A competência para processar e julgar o delito em análise é do Juizado Especial Criminal, tendo em vista tratar-se de infração penal de menor potencial ofensivo. Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/1995). O exemplo refere-se à ocultação de instrumento do crime perpetrado por terceiro. Se o agente proceder à ocultação de proveito do crime praticado por outrem, como o dinheiro roubado, o delito será o de favorecimento real (art. 349 do Código Penal). HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. IX, p. 503.

Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

45.1.Considerações iniciais

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.