49. Evasão Mediante Violência Contra a Pessoa (Art. 352)

Evasão mediante violência contra a pessoa Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência. 49.1.Considerações iniciaisA pena de prisão, sanção penal típica da contemporaneidade, surge apenas na Idade Média. Apesar disso, o Direito Romano já punia com severidade a fuga do cerceamento à liberdade por conta da retenção de acusados para julgamento, pagamento de dívidas ou obrigações domésticas. No período medieval, àquele que se evadisse era imposta nova pena ou majoração da anteriormente fixada. Subsequentemente, o Código Napoleônico (1810) criminalizou a evasão do cárcere efetivada mediante violência à pessoa ou à coisa, reconhecendo como atípica a simples fuga. No caso brasileiro, o Código Criminal do Império, de 1830, incriminou exclusivamente a fuga praticada com violência contra o carcereiro ou guarda (art. 126 1 ). Em seguida, o Código Penal Republicano limitou-se, em linhas gerais, a reproduzir a mesma figura (art. 132 2 ). O Código Penal de 1940, finalmente, ao erigir a figura de evasão mediante violência contra a pessoa, em seu art. 352, manteve a tradição brasileira de limitar o crime à fuga realizada mediante violência à pessoa, nesse passo se distanciando do diploma de sua maior inspiração geral, que foi o Código italiano de 1930. Neste último, a simples evasão, mesmo sem qualquer violência, é criminosa. Conforme se analisará, o tipo revela problemas de proporcionalidade, tanto por equiparar a evasão com sua tentativa (crime de atentado) como por adotar o sistema de cúmulo de penas em face da violência em um crime no qual esta última é imprescindível. 49.2.Objetividade jurídicaO bem jurídico protegido consiste nas funções públicas, obliteradas no regular funcionamento do sistema prisional ou de custódia dos presos, bem como de cumprimento de medida de segurança detentiva. 49.3.Sujeitos do delitoSujeito ativo do delito é o preso (provisório ou definitivo) ou o internado em manicômio judiciário. De conseguinte, cuida-se de crime próprio, ou especial. Nada obsta o concurso de pessoas na hipótese, em qualquer hipótese (coautoria ou participação). A elementar “preso” ou “indivíduo submetido a medida de segurança” transfere-se ao terceiro, por conta do que estatui o art. 30 do Código Penal (“não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”). Dessa forma, é perfeitamente admissível a coautoria (e.g., quando a visita agride os agentes penitenciários, permitindo a fuga do detento). Sujeito passivo é o Estado. Secundariamente, também a pessoa agredida. 49.4.Tipicidade objetiva e subjetivaA figura delitiva insculpida no preceito primário do art. 352 do Código Penal fixa: “evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Evadir-se (do latim “evadere”) significa escapar, fugir. A incriminação consiste em o preso ou o internado por medida de segurança obter fuga ou tentar obtê-la mediante a prática de violência contra a pessoa. A simples fuga, desacompanhada de violência, caracteriza apenas falta disciplinar grave, prevista no art. 50, inciso II, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984). Já a fuga com violência circunscrita apenas à coisa constitui tão somente crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal) ou, segundo outra linha de pensamento, fato atípico (visto que o dolo é de fuga, não de dano). O emprego de grave ameaça não foi referenciado pela lei na construção típica. Dessa maneira, sua utilização para possibilitar a evasão pode configurar o delito de constrangimento ilegal (art. 146), a depender das circunstâncias concretas. O crime em análise pressupõe que a prisão ou detenção sejam lícitas – do contrário sequer há tipicidade – e que já tenham sido efetivadas. Isso significa, que se a violência for levada a efeito para se evitar a concretização da detenção, o crime será de resistência (art. 329). Hungria 3 entendia que o crime necessariamente deveria ocorrer dentro do estabelecimento prisional ou manicomial (intra muros), ou seja, a evasão pressuporia o encerramento do sujeito em local próprio para a detenção. Não obstante, conforme salienta – com razão – Noronha 4 , a fuga é da custódia do Estado, não do estabelecimento, pelo que ocorre o delito se o preso em transporte (e.g., a caminho da audiência no Fórum) ou escolta (v.g., no hospital) foge ou tenta fugir mediante violência. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, isto é, vontade livre e consciente de evadir-se com emprego de violência contra a pessoa para tanto. Não se exige um especial fim de agir, conforme sustenta parte da doutrina. Não há previsão de modalidade culposa. 49.5.Consumação e tentativaO crime se consuma no instante em que o agente realiza o ato violento contra a pessoa, idôneo para fomentar a fuga. Trata-se de crime material ou causal. Naturalisticamente, a tentativa seria plenamente possível. Todavia, tendo em vista que o legislador criou delito de atentado na hipótese (ou seja, incriminação em que as formas consumada e tentada são equivalentes), mostra-se inadmissível o reconhecimento do conatus. Por evidência, esse tipo de construção viola o princípio da proporcionalidade, uma vez que nivela abstratamente situações de ofensividade distintas. Essa inconstitucionalidade é apontada apenas por parte minoritária da doutrina, à qual nos filiamos 5 . 49.6.Pena e ação penal O delito de evasão mediante violência contra a pessoa é sancionado com pena de detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência (art. 352). A parte final do preceito secundário, ao fixar a cumulatividade da pena correspondente à violência (sistema do cúmulo material, ou de penas), nesse caso, mostra-se inconstitucional, por representar dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). Efetivamente, a violência já faz parte da construção do crime previsto no art. 352, sendo sua elementar, não podendo ser novamente utilizada para exasperação punitiva 6 . A ação penal é pública incondicionada. Tendo em vista que se trata de infração penal de menor potencial ofensivo, a competência para seu processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal. Admite-se a suspensão condicional do processo, consoante o previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. “Art. 126. Se a fugida fôr tentada, ou effectuada pelos mesmos presos, não serão por isso punidos; mas serão mettidos em prisões solitarias, ou lhes serão postos ferros, como parecer necessario para segurança ao Juiz, debaixo de cuja direcção estiver a prisão. Fugindo porém os presos por effeito de violencia contra o carcereiro, ou guarda. Penas – de prisão por tres mezes a um anno, além das que merecerem pela qualidade da violência.” “Art. 132. Deixal-o fugir por negligencia: Pena – de cc anno. § 1º Si a fugida for tentada, ou effectuada, pelos mesmos presos, serão punidos de conformidade com as disposições regulamentares. § 2º Fugindo, porém, os presos por effeito de violencia contra o carcereiro ou guarda: Pena – de prisão cellular por tres mezes a um anno, além de outras em que incorrerem pela violencia commettida.” HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. IX p. 515. Para o autor, a hipótese de evasão extra muros mediante violência caracterizaria o crime de resistência. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal São Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, p. 409. Nesse sentido, e.g, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5, p. 428, e CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 234. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 427.

Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

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49.1.Considerações iniciais

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