57. Contratação de Operação de Crédito (Art. 359-A)

Contratação de operação de crédito Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei. 57.1.Considerações iniciaisOs chamados crimes contra as finanças públicas, disciplinados no Capítulo IV do título dos “crimes contra a administração pública”, consoante alteração introduzida pela Lei nº 10.028/2000 ( Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal), da mesma forma que ocorre com os crimes tributários, por exemplo, possuem especificidades que recomendariam um regramento diferenciado dos constantes no Título XI da Parte Especial do Código Penal. Nesse contexto, a doutrina reconhece como bem jurídico tutelado na hipótese as finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público 1 . As particularidades do Direito Financeiro, então, muito mais do que propriamente o Direito Administrativo, informam o ramo jurídico-penal nessa seara, guardando-se pouca semelhança com as demais regulamentações do Título XI citado. Desse modo, melhor seria uma normativização em título próprio ou em legislação extravagante, sendo escasso o aproveitamento de citados delitos sob a epígrafe atual. Aliás, o legislador culminou por se espelhar proximamente de algumas poucas regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), abusando-se de normas penais em branco a essa afetas 2 . Com relação à Lei de Responsabilidade Fiscal – frise-se – embora não detenha caráter penal, e sim financeiro 3 – imbuída dos ideários de gestão fiscal responsável e de estabelecimento de limites ao endividamento público 4 –, sua proximidade com a seara jurídico-criminal estreita-se com a edição da mencionada Lei nº 10.028/2000, cerca de cinco meses depois, em uma lógica de reforço penal. Demais disso, o tema se conecta com a disciplina dos denominados “crimes de responsabilidade” da Lei nº 1.079/1950, os quais, como sabido, não se cuidam de infrações penais. O primeiro dos crimes contra as finanças públicas insculpido no Codex detém o nomen iuris de contratação de operação de crédito, formulação estranha à dogmática penal, uma vez que não desvela ilicitude na conduta. A rubrica lateral haveria de ser, por exemplo, “contratação irregular de operação de crédito”, e não a levada a efeito de forma atécnica. 57.2.Objetividade jurídicaO bem jurídico tutelado pelo delito de contratação de operação de crédito consiste nas finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público. 57.3.Sujeitos do delito Sujeito ativo é o funcionário público com atribuição para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, isto é, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados e do Distrito Federal (crime próprio, ou especial) 5 . Apesar de o tipo não mencionar qualquer qualidade do agente, somente os ocupantes de tais cargos podem realizar o fato, conforme a sistemática financeira brasileira. Caso a conduta seja perpetrada por prefeito, incidirá o crime especial previsto no art. 1º, inciso XX, do Decreto-lei nº 201/1967: “art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: [...] XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; [...]”. Quanto ao presidente da República, há ainda previsão da infração político-administrativa chamada de “crime de responsabilidade”, conforme o art. 10 6 da Lei nº 1.079/1950. Sujeito passivo é o Estado. 57.4.Tipicidade objetiva e subjetivaEstabelece o preceito incriminador descrito no art. 359-A, caput, do Código Penal: “ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa”. Trata-se de tipo misto alternativo ou de conteúdo variado, também chamado de crime de ação múltipla. A descrição de três núcleos do tipo, interligados pela conjunção alternativa “ou”, significa que a prática de mais de um comportamento, em um mesmo contexto factual, será considerada crime único, apenas ensejando a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo (consoante o art. 59 do Código Penal). Ordenar significa determinar a realização. Autorizar é sinônimo de permitir, aprovar a feitura. Por fim, realizar consiste em executar, concretizar. Objeto material da infração é a operação de crédito, cuja definição consta do art. 29, inciso III, da Lei Complementar nº 101/2000, como sendo o “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”. Por sua vez, o art. 29, § 1º, do mesmo diploma, acresce equiparar-se à operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação. O elemento normativo do tipo trazido pela expressão “sem autorização legislativa” dá margem a que as condutas descritas sejam lícitas, desde que existente prévia manifestação legal. O art. 32, § 1º, incisos I e IV, da Lei Complementar nº 101/2000 estabelece a necessidade de “existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica” ou a “autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo”. A atuação do Senado Federal na questão financeira é balizada pelo art. 52, incisos V a VIII 7 , da Constituição Federal. Em outros termos, presente a respectiva autorização e desde que respeitados seus termos, o fato será atípico. O desrespeito ao conteúdo do autorizado pode caracterizar uma das figuras equiparadas previstas no parágrafo único do art. 359-A. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de ordenar, autorizar ou realizar a operação de crédito interno ou externo, sem autorização legal, independentemente de qualquer especial fim de agir (tipo congruente). Não há previsão de modalidade culposa. 57.5.Consumação e tentativaO crime se consuma quando o agente ordena, autoriza ou realiza a operação de crédito, independentemente de qualquer lesão ao erário. Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada, ou de resultado cortado. Em face do caráter plurissubsistente da ação, que permite o fracionamento do iter criminis, a tentativa é admissível. 57.6.Figuras equiparadasO art. 359-A, parágrafo único, traz duas figuras equiparadas. Dessa maneira, estabelece-se que “incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei”. Primeiramente, mesmo com autorização prévia, haverá crime se a operação de crédito desrespeitar limite, condição ou montante estabelecido em lei (norma penal em branco homogênea) ou em resolução do Senado Federal (norma penal em branco heterogênea), conforme a disciplina da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). Em seguida, estabelece figura delitiva quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.Dívida pública consolidada, ou fundada, consiste no montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente federativo, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses (art. 29, inciso I, da Lei de Responsabilidade Fiscal). Também integram a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento (art. 29, § 3º, do diploma) Por fim, estabelece-se que os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites (art. 30, § 7º). 57.7.Pena e ação penal O crime de contratação de operação de crédito é sancionado com pena de reclusão, de um a dois anos (art. 359-A, caput). Há previsão de figuras equiparas, em relação às quais se atribui a mesma pena para “quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei” (art. 359-A, parágrafo único). A ação penal é pública incondicionada. O processo e o julgamento competem ao Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de infração penal de menor potencial ofensivo. Admite-se a suspensão condicional do processo, consoante o previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Nesse sentido, cf. CASTRO, Renato de Lima. Crimes contra as funções públicas Curitiba: Juruá, 2009, p. 95 e ss.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes contra as finanças públicas e crimes de responsabilidade de prefeitos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26; STOCO, Rui. Dos crimes contra as finanças públicas. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 4270. BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 2016, v. 3, p. 864. O doutrinador paranaense chama o capítulo em análise de “colagem de decepções sucessivas”. Cf. BUSATO, Paulo César. Direito penal..., cit., p. 865. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo São Paulo: Malheiros, 2013, p. 795. VARGAS, Darlã Martins. A lei de responsabilidade fiscal e os crimes fiscais. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, Toledo, v. 4, n. 1, jan./jun. 2001, p. 94. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro São Paulo: Ed. RT, 2018, v. II, p. 990. “Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: [...] 6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; [...] 9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; [...].” “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; [...].”

Direito Penal - Vol. 5 - Ed. 2020

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57.1.Considerações iniciais

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