60. Ordenação de Despesa Não Autorizada (Art. 359-D)

Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

60.1. Considerações iniciais

O delito de ordenação de despesa não autorizada foi incluído no Código Penal pela Lei nº 10.028/2000 (Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal). O modelo de tipificação utilizado é carente de conteúdo, o que culmina por transformar em crime a mera infração de um dever, o que atenta contra o princípio da ofensividade imprescindível em uma incriminação legítima.

Em realidade, a previsão vai ao encontro do expansionismo penal das últimas décadas, que alia demagogia política com abstração da melhor técnica dogmática penal 1 . Não obstante, o populismo punitivo incitado pela criação de despesa não autorizada em lei por gestor público torna muito difícil que se reconheça a inconstitucionalidade do tipo em questão.

De qualquer forma, há de se ver o caso concreto para a verificação de mínima possibilidade de afetação do bem jurídico tutelado – sob pena de ausência de tipicidade –, bem como da possibilidade de presença de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

60.2.Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelo delito consiste nas finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público. De se notar que não se trata exatamente do patrimônio do Estado, mas do equilíbrio das contas públicas.

60.3.Sujeitos do delito

Sujeito ativo é o agente público que possui a atribuição para ordenar despesa, isto é, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além dos presidentes de quaisquer das Casas Legislativas brasileiras, de Tribunais (inclusive de Contas) ou do Parquet (e.g., Procurador-Geral de Justiça), bem como os dirigentes de órgãos da administração direta e indireta 2 (crime próprio, ou especial). Apesar de o tipo não mencionar qualquer qualidade do agente, somente os ocupantes de tais cargos podem realizar o fato, conforme o direito pátrio.

Sujeito passivo é o Estado.

60.4.Tipicidade objetiva e subjetiva

O tipo incriminador em análise singelamente fixa: “ordenar despesa não autorizada por lei”. O tipo autônimo é simples, vedando-se exclusivamente o comportamento de ordenar, que significa determinar, no caso, a criação de despesa não prevista legislativamente (Lei de Orçamento, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Plano Plurianual).

Objeto material da infração é exatamente a despesa não autorizada em lei. Ademais, a expressão constitui-se como elemento normativo do tipo e denota estar-se diante de norma penal em branco. A disciplina do tema é dada principalmente pelos arts. 15 a 17 3 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) 4 , regulamentando o estabelecido no art. 167, inciso II, da Constituição Federal (“art. 167. São vedados: [...] II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; [...]”).

Apesar de o crime ser de perigo...