60. Ordenação de Despesa Não Autorizada (Art. 359-D) - Direito Penal - Vol. 5

Ordenação de despesa não autorizada Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 60.1. Considerações iniciais O delito de ordenação de despesa não autorizada foi incluído no Código Penal pela Lei nº 10.028/2000 ( Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal). O modelo de tipificação utilizado é carente de conteúdo, o que culmina por transformar em crime a mera infração de um dever, o que atenta contra o princípio da ofensividade imprescindível em uma incriminação legítima. Em realidade, a previsão vai ao encontro do expansionismo penal das últimas décadas, que alia demagogia política com abstração da melhor técnica dogmática penal 1 . Não obstante, o populismo punitivo incitado pela criação de despesa não autorizada em lei por gestor público torna muito difícil que se reconheça a inconstitucionalidade do tipo em questão. De qualquer forma, há de se ver o caso concreto para a verificação de mínima possibilidade de afetação do bem jurídico tutelado – sob pena de ausência de tipicidade –, bem como da possibilidade de presença de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade. 60.2.Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado pelo delito consiste nas finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público. De se notar que não se trata exatamente do patrimônio do Estado, mas do equilíbrio das contas públicas. 60.3.Sujeitos do delito Sujeito ativo é o agente público que possui a atribuição para ordenar despesa, isto é, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além dos presidentes de quaisquer das Casas Legislativas brasileiras, de Tribunais (inclusive de Contas) ou do Parquet (e.g., Procurador-Geral de Justiça), bem como os dirigentes de órgãos da administração direta e indireta 2 (crime próprio, ou especial). Apesar de o tipo não mencionar qualquer qualidade do agente, somente os ocupantes de tais cargos podem realizar o fato, conforme o direito pátrio. Sujeito passivo é o Estado. 60.4.Tipicidade objetiva e subjetiva O tipo incriminador em análise singelamente fixa: “ordenar despesa não autorizada por lei”. O tipo autônimo é simples, vedando-se exclusivamente o comportamento de ordenar, que significa determinar, no caso, a criação de despesa não prevista legislativamente (Lei de Orçamento, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Plano Plurianual). Objeto material da infração é exatamente a despesa não autorizada em lei. Ademais, a expressão constitui-se como elemento normativo do tipo e denota estar-se diante de norma penal em branco. A disciplina do tema é dada principalmente pelos arts. 15 a 17 3 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) 4 , regulamentando o estabelecido no art. 167, inciso II, da Constituição Federal (“art. 167. São vedados: [...] II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; [...]”). Apesar de o crime ser de perigo abstrato, prescindindo-se de qualquer demonstração de lesão ao erário, a verificação concreta de que a ordenação de despesa não autorizada acarretou um benefício ao Estado exclui a tipicidade. Por evidência, nesse caso estará demonstrada a inidoneidade de afetação do bem jurídico tutelado 5 , pelo que o crime se mostra impossível 6 . Demais disso, pode-se constatar no caso concreto que a despesa é justificada, seja por uma situação de absoluta excepcionalidade (e.g., catástrofe), seja por dificuldades administrativo-financeiras que podem acometer o gestor honesto, nas palavras de Bitencourt 7 . Nesse influxo, pode-se constatar no processo penal apuratório do presente crime a presença de uma causa de justificação de estado de necessidade ou ainda, de dirimente de inexigibilidade de conduta diversa. Em termos mais claros, a “presunção de desonestidade” pretendida pelo legislador ao criar o tipo penal em destaque pode ceder passo aos fatos, sendo esse exatamente o objeto de análise do magistrado, razão de ser da Justiça. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de ordenar a despesa não autorizada por lei, independentemente de qualquer especial fim de agir (tipo congruente). Não há previsão de modalidade culposa. Caso a ordenação de despesa não autorizada seja o meio para a prática de peculato, o crime-fim absorverá o crime-meio, respondendo o agente apenas pela última infração 8 . 60.5.Consumação e tentativa O delito se consuma no instante em que o agente ordena ou autoriza a medida vedada, independentemente de qualquer lesão ao erário (crime de perigo abstrato, como citado). Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada, ou de resultado cortado. De se notar que o tipo não exige que a determinação ou anuência seja executada 9 , de modo que, em geral, a conduta será unissubsistente, não admitindo tentativa. Em teoria, seria possível o conatus em comportamento plurissubsistente da ação, que permite o fracionamento do iter criminis, como numa hipótese de o ofício despacho determinativo ou autorizativo se extraviar. 60.6.Pena e ação penal O delito de ordenação de despesa não autorizada é sancionado com pena de reclusão, de um a quatro anos. A ação penal é pública incondicionada. Admite-se a suspensão condicional do processo, consoante o previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Também com análise crítica acerca da incriminação em destaque, e.g, BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 2016, v. 3, p. 897. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro São Paulo: Ed. RT, 2018, v. II, pp. 999-1000. “Art. 15.Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17”; “art. 16.A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4º As normas do caput constituem condição prévia para: I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3ºdo art. 182 da Constituição”; “art. 17.Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. § 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio. § 2º Para efeito do atendimento do § 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa. § 3º Para efeito do § 2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 4º A comprovação referida no § 2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. § 5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no § 2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar. § 6º O disposto no § 1º não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição. § 7º Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.” Nesse sentido, v.g, APn 389/ES , Corte Especial, rel. Min. Nilson Naves, j. 15.03.2006. A respeito, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: “[...] quando devidamente explicável a despesa, deslegitima-se a possibilidade de punição da conduta ao menos no âmbito penal. A inexistência de autorização de despesa em lei constitui, tão-somente, indício de irregularidade. Para se criminalizar a conduta, é necessária a existência de lesão não-justificada ao bem jurídico, isto é, às finanças públicas, o que, no caso, não ocorreu. O fato narrado evidentemente não constitui crime” ( APn 389/ES , Corte Especial, rel. Min. Nilson Naves, j. 15.03.2006). Caso se adote a teoria da imputação objetiva, entender-se-á que no caso ocorre a diminuição do risco desaprovado, razão pela qual inexiste tipicidade. Sobre o tema, cf. SOUZA, Luciano Anderson de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Ed. RT, 2019, v. 1, p. 256. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2016, v. 5, p. 499. STJ, APn 702/AP , Corte Especial, rel. Min. João Otávio Noronha, j. 03.06.2015. Em sentido oposto, e.g, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de..., cit., p. 499.

60.1. Considerações iniciais

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