61. Prestação de Garantia Graciosa (Art. 359-E) - Direito Penal - Vol. 5

Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 61.1.Considerações iniciais O delito de prestação de garantia graciosa foi incluído no Código Penal pela Lei nº 10.028/2000 (Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal). 61.2.Objetividade jurídicaO bem jurídico tutelado consiste nas finanças públicas, isto é, a gestão do dinheiro público. No delito em análise, além do equilíbrio das contas públicas, protege-se o patrimônio do Estado, tendo em vista que se trata de oferecimento de garantia sem contragarantia constituída em valor igual ou superior a ela. Rigorosamente, há pluriofensividade no caso. 61.3.Sujeitos do delitoSujeito ativo é o agente público que possui a atribuição para prestar garantia em operação de crédito, isto é, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (crime próprio, ou especial). Apesar de o tipo não mencionar qualquer qualidade do agente, somente os ocupantes de tais cargos podem realizar o fato, conforme o direito pátrio. O Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público não detêm tal prerrogativa 1 . Sujeito passivo é o Estado. 61.4.Tipicidade objetiva e subjetivaEstabelece o tipo incriminador previsto no art. 359-E do Código Penal: “prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei”. Prestar significa conceder, fornecer, dispensar. No caso, o sujeito ativo – chefe do Executivo de quaisquer das esferas – autoriza a concessão de garantia, em operação interna ou externa, em nome da Federação ou de algum de seus entes, responsabilizando-se pelo pagamento de alguma dívida de terceiro, sem a existência de contragarantia deste que assegure recebimento de valor igual ou superior, caso se veja obrigado a honrar o débito. Perceba-se que se trata de conduta arriscada, performadora de crime de perigo abstrato, não se exigindo para sua verificação efetiva lesão ao erário. O tipo constitui norma penal em branco, complementada precipuamente pela Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a qual define concessão de garantia como o “compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada” (art. 29, inciso IV). Ademais, o diploma especial esclarece o elemento normativo do tipo “operação de crédito”, entendido como o “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros” (art. 29, inciso III). A garantia em operações de crédito – que pode se dar, inclusive, da União com relação a Estado ou a Município, ou do Estado em face de Município, bem como quanto a organismos internacionais – exige que o “fiador” da operação possa se assegurar de que será ressarcido em caso de inadimplemento do contraente da dívida. Por exemplo, um Estado-membro pode assumir um empréstimo internacional, tendo a União como garantidora da operação. No caso, o Presidente da República deve se certificar, para fins de oferecimento da garantia dada ao organismo internacional, de que o Estado-membro lhe conceda uma contragarantia, Isso pois, em caso de inadimplemento desse último, a dívida será quitada pela União. A garantia e a contragarantia em operações de crédito são disciplinadas pelo art. 40 2 da Lei de Responsabilidade Fiscal. A doutrina majoritária entende que não é possível oferecer em garantia a vinculação ou retenção de receita orçamentária, pois tal representaria maneira de burlar a disciplina de responsabilidade fiscal 3 . Elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de conceder a garantia nos termos não autorizados por lei, independentemente de qualquer especial fim de agir (tipo congruente). Não há previsão de modalidade culposa. Pode-se constatar na hipótese concreta que a conduta é justificada por uma situação de absoluta excepcionalidade (e.g., catástrofe em Município que leve o prefeito a ter de contrair um empréstimo emergencial para socorro da população, o que faz com que o governador o avalize sem contragarantia), caso em que haverá a presença de uma causa de justificação de estado de necessidade. 61.5.Consumação e tentativaO delito se consuma no instante em que o agente concede a garantia nas condições vedadas, independentemente de qualquer lesão ao erário (crime de perigo abstrato, como citado). Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada, ou de resultado cortado. É possível o conatus em face do comportamento plurissubsistente da ação, que permite o fracionamento do iter criminis, uma vez que o agente pode determinar a prestação de garantia sem contragarantia, mas o fato não se dá, e.g., porque a contragarantia vem dada supervenientemente ou porque a operação de crédito não se aperfeiçoa. 61.6.Pena e ação penal O delito de prestação de garantia graciosa é sancionado com pena de detenção, de três meses a um ano. A ação penal é pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de infração penal de menor potencial ofensivo. Admite-se a suspensão condicional do processo, consoante o previsto no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro São Paulo: Ed. RT, 2018, v. II, p. 1002. “Art. 40.Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal. § 1º A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte: I – não será exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente; II – a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida. § 2º No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1º, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias. § 3º (VETADO) § 4º (VETADO) § 5º É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal. § 6º É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. § 7º O disposto no § 6º não se aplica à concessão de garantia por: I – empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de contragarantia nas mesmas condições; II – instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei. § 8º Excetua-se do disposto neste artigo a garantia prestada: I – por instituições financeiras estatais, que se submeterão às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas, de acordo com a legislação pertinente; II – pela União, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à exportação. § 9º Quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia prestada, a União e os Estados poderão condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento daquele pagamento. § 10. O ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pela União ou por Estado, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, terá suspenso o acesso a novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.” DERZI, Misabel Abreu Machado. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Comentários à lei de responsabilidade fiscal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 331 e ss.

61.1.Considerações iniciais

61.2.Objetividade jurídica

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