Instituições de Direito Civil – Volume VIII - Edição 2017

Capítulo II. A Delegação de Serviços Públicos Notariais e Registrários - Titulo I – Teoria Geral do Direito Registrário e Notarial

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5. Origem estrutural do poder delegado a registradores e tabeliães. 6. Delegado de função notarial e registrária: exercício oficial de uma função curiosa. 6.1. Serviço da serventia e ofício do delegado. 6.2. Exercício de ofício intuitu personae. 6.3. A imputação patrimonial. 6.4. O ato do preposto do delegado. 6.5. Lei 13286/16: preconiza solução que não se compatibiliza com a CF. 7. O concurso público de provas e títulos, para a outorga das Delegações de Notas e de Registro. 8. Fiscalização do serviço. 9. Mandado de segurança: ato administrativo e poder jurisdicional. 9.1. Panorama funcional de uma atividade pública com certo grau de discricionariedade. 9.2. Mandado de segurança contra ato administrativo discricionário do oficial. 10. Desempenho das serventias. 11. A atividade notarial e falha nos serviços públicos da serventia. 12. A responsabilidade civil subjetiva do oficial, quanto a suas atividades discricionárias. 13. Os serviços dos cartórios, dos oficiais, dos serventuários e sua responsabilidade administrativa e penal.

5. Origem estrutural do poder público delegado a registradores e tabeliães

Os serviços públicos notariais e registrários são delegados a tabeliães e registradores para o exercício de parcela dos misteres da administração do Estado, típica do Poder Executivo. Trata-se, repita-se, de parcela do poder de administração das coisas públicas, próprias do poder executivo, delegada àqueles que preencherem os requisitos da lei para a investidura nas funções delegadas necessárias ao desempenho do mister institucional de confeccionar e preservar registros públicos.

Essa atividade – função pública de prestar serviços públicos notariais e registrários ao público – é delegada pela administração pública e não pelo poder jurisdicional do Estado, ao registrador e aos tabeliães, a quem se confere parcela de poder (executivo) do Estado, por delegação.

Entretanto, a lei comete aos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação a função de realizar concurso público de provas e títulos específico, para a outorga de delegações de notas e de registro, bem como, também, comete a órgãos do Poder Judiciário o dever de fiscalizar esses concursos de provas e títulos a que se submetem os que visam ao exercício delegado da atividade pública de registrador e tabelião, bem como o poder de investir-lhes na função delegada e fiscalizar-lhes o serviço.

Ou seja: ao Poder Judiciário a lei comete o ônus de realização do concurso de provas e títulos, para apurar quais candidatos podem assumir os misteres peculiares a essa atividade delegada, bem como confere ao Poder Judiciário, com exclusividade, o poder de outorga do selo de legitimação dessa delegação e fiscalização posterior do serviço que os delegados investidos prestarão. 1

Essa atuação ampla do Poder Judiciário para a realização e fiscalização de concursos públicos e nomeação dos delegados das atividades notariais e registrárias, bem como para o mister de corregedores de suas atividades, não se confunde com a substância da delegação de poderes do Estado, em si, de onde se origina a atividade pública notarial e registrária.

Com efeito, o Poder Judiciário exerce poder jurisdicional e, por isso, seus agentes exercem função pública indelegável, diferentemente das atividades públicas que encontram gênese no Poder de Administração das coisas públicas, pelo Estado.

Aliás, uma das características da jurisdição é a indelegabilidade, e o exercício da jurisdição é a atividade típica do Poder Judiciário.

Como a atividade dos registradores e notários não é jurisdicional, não é judicial e não deriva do Poder Jurisdicional do Estado, a delegação de parcela do poder do Estado, nesse caso, encontra matriz no Poder Executivo: ou seja, a atividade de tabeliães e registradores, como já se disse, deriva da administração das coisas públicas pelo Estado e, por isso, a atividade delegada a esses agentes públicos, na hipótese, é decorrente de parcela do poder de administração pública do Estado, como o são as atividades das Juntas Comerciais, de expedição de certidões etc.

O sistema brasileiro é muito especial e curioso, portanto.

6. Delegado de função notarial e registrária: exercício oficial de uma função curiosa

6.1. Serviço da serventia e ofício do delegado

A diferença e a independência dos conceitos “serventia” e “delegação” foram muito bem trazidas por Bandeira de Melo, quando alude ao fato de a delegação não ter o condão de criar a serventia, tampouco de fazê-la desaparecer com a extinção da delegação.

Isso, que se disse ao ensejo de demonstrar que o serviço notarial e registrador enseja delegação de ofício público, a par de – na opinião do jurista – evidenciar uma divisão de “unidades competenciais” que não autoriza perquirir sobre qual o poder delegante, ou “sacar de uma massa indivisa de atribuições, concentradas nas mãos de uma dada autoridade (fosse ela do Executivo ou do Judiciário)”, ilustra todavia a distinção jurídica, necessária, entre o serviço da serventia e o ofício do delegado. 2

A doutrina, quanto a esse aspecto, chega a falar que o registrador – em alguns pontos do exercício de seu ofício – age “com independência e soberania”, porque a “qualificação registral tem uma função criativa” e “com responsabilidade pessoal3 .

Isso fundamenta aquilo que dizemos, de que o “serviço” da serventia (tanto naquilo que deriva de seu conteúdo de serviço público, como de seu componente privado) se submete ao crivo do sistema da Constituição Federal, do Código do Consumidor e do Código Civil, sujeitando o seu responsável à responsabilidade objetiva pela sua prestação; o “ofício” do delegado, entretanto, porque – por vezes – o alça ao exercício de uma atividade de natureza quase liberal, buscada intuitu personae, porque lhe aponta faculdades inerentes à sua capacidade de discernimento técnico pessoal sobre o conteúdo de atos que lhe são próprios, o coloca sob o sistema de responsabilidade subjetiva, à luz do próprio Código de Defesa do Consumidor.

Tudo isso sem deixar de lado a circunstância de a questão poder vir a se encaixar, também, na hipótese da CF 37 § 6, 4 com a imputação objetiva direta de dano ao Poder Público, ou à serventia, e a posteriori, com a imputação em regresso do delegado, agora, pelo sistema de responsabilidade subjetiva, como o prevê a CF, no caso de imputação direta do estado, por falha de serviço público.

Ou seja: o serviço notarial e registrário, submete o Estado, a serventia e seu delegado às regras de responsabilidade civil ampla que estão na CF, no CDC e no CC.

6.2. Exercício de ofício intuitu personae

Embora a leitura da CF 37 § 6º autorize o entendimento de que acionado objetivamente o Poder Público, por falha de serviço, seu delegado responde em regresso, subjetivamente, 5 o fato é que a serventia, que presta serviço público e privado, não escapa da incidência da CF e do CDC e, como tal, o fato do serviço gera responsabilidade objetiva para a estrutura da serventia; por outro lado, o caráter “liberal” da atuação do registrador socorre-o (nos casos em que sua atuação foi buscada intuitu personae) para, no exercício de sua “função criadora”, responder apenas subjetivamente.

Ou seja, é bom repetir: se alguém alega dano pela prestação do serviço registrário ou notarial e a causa do dano é o ato pessoal decisório do oficial, escolhido pelo interessado intuitu personae, naquilo que se relaciona a filigranas de sua capacidade de discernir e conduzir o usuário de seu ofício como consultor da prática de uma providência, sua responsabilidade se apura pelo sistema da responsabilidade subjetiva, havendo o interessado na imputação, necessariamente, de desincumbir-se do mister de provar culpa ou dolo do delegado para obter sucesso em imputar-lhe o dano que alega. Porém, apenas nessa hipótese. (v. item 12 abaixo)

6.3. A imputação patrimonial

A questão fundamental que decorre da responsabilidade civil é saber a que patrimônio se imputa o dano, para garantir a indenização do prejudicado. Se a serventia tem patrimônio próprio ou seguro de responsabilidade civil quanto ao desempenho de seu serviço, para arcar com a responsabilidade que se lhe imputa, assim se conduz a excussão desse patrimônio, podendo a serventia denunciar a lide à seguradora, nesses casos.

Se não existe patrimônio da serventia, ou seguro suficiente para suportar a indenização do dano causado, cabe indagar se é ou não o caso de proceder-se, na forma da lei, à desconsideração da personalidade jurídica do delegado, para alcançar-lhe o patrimônio, até o volume necessário para...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085417/capitulo-ii-a-delegacao-de-servicos-publicos-notariais-e-registrarios-titulo-i-teoria-geral-do-direito-registrario-e-notarial