Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 1. O Direito Comercial e a Disciplina da Atividade Econômica - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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PRIMEIRA PARTE - EMPRESA E ESTABELECIMENTO

1. INTRODUÇÃO

Este Curso de Direito Comercial não é um trabalho despretensioso. Ele tem uma ambição clara: ser uma obra do seu tempo.

Tempo em que, finda a guerra fria, pode-se reler Marx fora do contexto maniqueísta de amigo ou inimigo; e, com isso, ressituá-lo como a mais importante e talvez a derradeira tentativa de o homem racionalizar por completo a produção de sua vida material. Mais do que um projeto revolucionário da classe proletária para superação do sistema capitalista, o marxismo deve ser compreendido como um projeto da humanidade, em seus renovados esforços para reorganizar a sociedade de forma científica. Antes de conclamar o proletariado à revolução socialista, Marx se convencera de que houvera desenvolvido um método capaz de dar ao conhecimento da sociedade o estatuto científico que Galileu, duzentos e cinquenta anos antes, houvera dado às ciências naturais. O método materialista e dialético, ao apontar a luta de classes como o motor da história, era o instrumento para antever cientificamente a insurreição do operariado e a implantação do socialismo, a etapa seguinte da evolução da humanidade. Assim, uma das motivações do marxismo foi a ambiciosa tentativa – que se encontra também em outras filosofias nada comunistas, como no positivismo de Comte – de transpor para o campo do humano os progressos alcançados no domínio da natureza. Os marxistas reivindicam a condição de criadores da ciência da História (cf. Poulantzas in Châtelet, 1979:151/153). A revolução socialista poria fim à anarquia do mercado característica do capitalismo, e propiciaria a planificação central da economia; desse modo, o homem acabaria submetendo a organização social ao poder de sua racionalidade científica, assim como já houvera subjugado as forças físicas, químicas, biológicas.

A diferença entre o projeto de reorganização social do marxismo e o de outros socialistas reside, como os próprios marxistas gostam de dizer, na consistência científica reivindicada pelo primeiro. Engels considera utópicos os socialistas anteriores, porque teriam formulado seus projetos de sociedade ideal ignorando as forças que realmente atuam na evolução da sociedade (1892). Para ele, o projeto marxista é o que, pela primeira vez, se alicerça em pesquisa metódica e científica sobre a dinâmica da história. Assim, a palavra de ordem do “manifesto comunista”, exortando à união os operários de todo o mundo, tem menos de aglutinador dos espoliados, para a defesa de seus interesses, e mais de afirmação cientificamente fundada acerca dos meios corretos de racionalizar as relações sociais.

O fracasso da experiência planificadora, nos países soviéticos, simbolizada pela queda do Muro de Berlim, na noite de 9 de novembro de 1989, revela que o projeto marxista falhou. Não estou pretendendo discutir – como até seria possível, admita-se – a maior ou menor fidelidade do estado soviético, e seus antigos países satélites, ao ideário de Marx, mas a demonstração eloquente, naquele significativo fato histórico, da incapacidade de o homem planificar totalmente a economia. E discutir este aspecto da teoria marxista seria cabível, ainda que nenhum povo houvesse tentado a revolução proletária. O definitivo, em relação à extraordinariamente rápida desarticulação das economias planificadas europeias na última década do século XX, é o reconhecimento da incapacidade do homem para lidar cientificamente com as questões humanas; o questionamento da possibilidade mesma de um projeto científico de reorganização social.

Com o fracasso da experiência de centralização da economia, tentada pela União Soviética e seus países satélites, fica claro que a ciência não consegue controlar as relações sociais. Se o homem, cada vez mais, está dominando cientificamente a natureza, o mesmo domínio não consegue sobre a sociedade.

A filosofia, aliás, já tinha se antecipado algumas décadas à história. Se eu tivesse que resumir numa ideia o núcleo do pensamento filosófico do século XX, escolheria a percepção dos limites do saber científico. Neste século, ficamos mais humildes. Se até o entreguerras, a filosofia exaltou e se encantou com os progressos aparentemente ilimitados da ciência, durante a guerra fria (1945-1989) a reflexão filosófica de maior envergadura, tanto entre os cientificistas (a escola analítica e o positivismo lógico), como entre seus opositores, representou o amadurecimento de uma postura cautelosa diante dos desafios da humanidade: não conhecemos tudo, não podemos conhecer tudo, não podemos controlar tudo. Quando Habermas, por exemplo, na década de 1960, insiste na importância da distinção entre dois conceitos de racionalização, um relacionado ao trabalho (a ação racional com respeito aos fins), e outro às ações comunicativas no interior dos marcos institucionais (1968:66/108), está já alertando para as questões que viriam a ser incisivamente postas pelo fracasso da experiência socialista.

Para ser uma obra do seu tempo, este Curso de Direito Comercial deve se inserir no contexto da afirmação, pelo pensamento filosófico – e, em certa medida, também pelo jurídico –, da impossibilidade de completa reorganização científica da economia e da sociedade. De fato, como são as normas jurídicas de disciplina da atividade econômica os principais instrumentos dos responsáveis pelo governo da produção e circulação de bens e serviços, é inevitável que a tecnologia jurídica correspondente se permita influir pela consciência das inexoráveis limitações próprias a essa função estatal.

2. O ESTADO, A ECONOMIA E O DIREITO NO INÍCIO DO SÉCULO XXI

Os tempos que correm viram a utopia marxista fracassar por inteiro, com o fim das economias central e globalmente planificadas. Viram também, no entanto, o revigorar do marxismo como instrumento teórico mais evoluído de compreensão das ações humanas. De fato, somente se podem entender as relações entre o estado e a economia, no mundo ocidental de passagem do século XX ao XXI, a partir do enfoque de Marx. Explico-me: após o desmantelamento do modelo econômico do bloco soviético (o antigo “segundo mundo”), opera-se a desarticulação do estado de bem-estar social nas economias centrais do bloco capitalista (o antigo “primeiro mundo”) e dos seus incipientes rascunhos nas economias periféricas deste bloco (alguns países do antigo “terceiro mundo”). Numa palavra, constata-se que o estado capitalista está procurando readquirir um perfil liberal.

Penso, contudo, que há limites para esse processo de redução da participação do estado na economia. É improvável que retornemos ao modelo pré-1929, ano da grande crise capitalista, que forçou os mais tradicionais governos liberais a abandonarem políticas de não intervenção. Mas a tendência, em todo o mundo, é a de desarticulação do estado do bem-estar social, onde ele existe, e a paralisação ou reversão do processo de sua criação, nas economias que o ensaiavam.

A explicação, nos quadrantes do marxismo, para essa tendência é muito convincente. O estado é considerado, em tais quadrantes, um dos instrumentos da luta de classe. A classe dominante pode utilizar, e quase sempre utiliza, a estrutura burocrática do estado para preservar seu poder de dominação econômica. O estado capitalista, nesse contexto, tem o tamanho variando em relação direta com o acirramento da luta de classes. O fim da guerra fria, com a vitória dos países capitalistas liderados pelos Estados Unidos, representou indiscutivelmente o afastamento de ameaças imediatas à ordem econômica existente nestes países. Ninguém mais tem medo de comunista – isso, se calhar de ainda encontrar um pela frente –, nos tempos que correm.

Ora, o estado do bem-estar social nunca foi visto pelos marxistas como um resultado positivo da evolução capitalista, mas simplesmente como meio de conter as insatisfações do operariado quanto às condições de vida a que se encontram sujeitos. Um meio bastante caro, mas que valia a pena à burguesia utilizar para impedir que tais insatisfações pudessem se traduzir em revoluções socialistas. Afastado, pelo menos temporariamente, o perigo de subversão do capitalismo, não se justificam mais os gastos com a manutenção do welfare state. A tendência de reliberalização do estado se explica pelo desaparecimento da ameaça de socialização da economia. Até que ponto os trabalhadores poderão manter suas conquistas, no clima de eufórico triunfalismo do sistema capitalista neoliberal, somente a dinâmica da luta de classes irá revelar.

No final do século XX, o estado capitalista tenta reassumir feições liberais, que o haviam caracterizado, ideologicamente, na origem. Isto é, ele procura se livrar de algumas das funções de intervenção na economia, que, após a crise de 1929, lhe foram reservadas.

Esta tentativa se traduz em medidas de interesse para o direito, como a privatização de estatais, a reforma da Previdência e a mudança da disciplina da concorrência.

Em relação aos efeitos que a reliberalização do estado capitalista pode trazer para o direito, não é um despropósito antever o ressurgimento de princípios e noções que, ao longo do século XX, pareceram progressivamente relegados aos capítulos “históricos”, dos compêndios de doutrina. Penso especificamente nos padrões jurídicos de inspiração liberal centrados na noção de autonomia da vontade. Revestidos de feições neoliberais, tais postulados jurídicos podem voltar a desempenhar um papel de relevo na fundamentação de reformas normativas e de decisões administrativas ou judiciais (Cap. 35, item 3). A distinção entre direito público e privado, de desprestigiadíssima, poderá voltar a ser, embora renovada, uma importante categoria do pensamento jurídico.

Claro que não predigo um simples e mecânico retorno aos padrões jurídicos do liberalismo clássico do passado. A crescente complexidade da economia e da própria vida, a necessidade de se evitarem ao máximo as periódicas crises do capitalismo e a política afastam, de qualquer cenário projetado, o ressurgimento do estado do laissez-faire. A alteração que a reliberalização em curso provavelmente projetará no direito deve ser igualmente restrita. Alguns benefícios trabalhistas poderão vir a ser suprimidos, ficando condicionados à previsão em acordos coletivos intersindicais, mas o direito do trabalho continuará a existir. Nas relações de consumo, a interpretação jurisprudencial das normas jurídico-consumeristas pode identificar uma margem maior de atuação da autonomia privada, mas permanecerão vigentes normas de coibição a práticas comerciais abusivas, e assim por diante. O ramo jurídico mais sensível a esse processo de mudanças será, claro, o da disciplina das atividades econômicas. Dependendo das nuanças das relações sociais, talvez se inverta a tendência antiprivatista que marcou o pensamento jurídico ao longo do século, e o direito comercial deixe de ser cada vez mais direito econômico.

3. DISCIPLINA PRIVADA DA ATIVIDADE ECONÔMICA

A disciplina jurídica da exploração de atividade econômica tem sido objeto de dois diferentes níveis de abordagem pela tecnologia. De um lado, temas como o controle de preços, a intervenção do estado na economia, a fiscalização da localização da atividade, o controle da segurança de uso dos imóveis comerciais e industriais, a tutela do meio ambiente, e outros, têm atraído a atenção de estudiosos de diversos sub-ramos do direito público, como o urbanístico, ambiental, econômico, tributário e administrativo. De outro, as relações obrigacionais envolvendo apenas exercentes de atividade econômica e particulares, incluindo a concessão de crédito, a tutela dos sinais distintivos, as relações entre os sócios de um empreendimento, o concurso de credores em caso de insolvência, constituem objeto de estudo de sub-ramos do direito privado, assim o civil, comercial, cambiário e industrial. A esses dois níveis de abordagem tecnológica da disciplina jurídica da atividade econômica, segundo um enfoque assente, mas não inteiramente indiscutível, corresponderiam diferentes sistemas jurídicos. Haveria algo assim como dois direitos, cada qual com seus próprios princípios, irredutíveis entre si em certa medida, a justificar a existência de desiguais maneiras para a sua apreensão.

Na verdade, a distinção entre direito público e privado, embora em diferentes níveis corresponda historicamente a concepções culturais acerca dos limites entre as esferas do individual e do coletivo, é, em essência, um conceito da doutrina jurídica, com vistas ao tratamento paraconsistente de seu objeto. Para Ferraz Jr., a definição da natureza publicista ou privatista dos ramos do direito corresponde à necessidade de certeza e segurança dos critérios de decidibilidade. A dogmática jurídica, em sua função de criar as condições para a decidibilidade dos conflitos, com o mínimo de perturbação social, atende a essa necessidade, na medida em que estabelece princípios básicos para a operacionalização das normas de cada um desses grandes ramos do direito. Contudo, tais princípios decorrem, eles próprios, da maneira pela qual a dogmática concebe o ramo com que se relacionam, e, assim, revelam-se como definições tópicas, como topoi (1988:127/132).

Claro está, portanto, que é infrutífera a tentativa de busca de critérios rigorosos, imunes a qualquer questionamento lógico, que delineassem com exatidão os limites de cada nível da disciplina jurídica. Isto não em virtude de alguma episódica característica do tema enfocado, mas em razão mesmo do caráter quase lógico do direito (cf. Coelho, 1992). O factível, assim, em termos de elaboração do conhecimento jurídico, cinge-se à definição de conceitos meramente operacionais, que auxiliem a equação e solução dos conflitos de interesse, no contexto de uma argumentação retoricamente eficaz. Nesse sentido, se, em sede do regime de direito público, se pode cogitar dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, como os conceitos operacionais basilares de pelo menos uma de suas divisões (cf. Mello, 1980:3/34), para o regime de direito privado, ressaltam os da autonomia privada e da igualdade. A disciplina da atividade econômica pertinente às relações entre particulares se pauta assim no reconhecimento, pela ordem em vigor, da relativa possibilidade de eles próprios compatibilizarem os seus interesses, num cenário jurídico de condições equilibradas.

Um dos princípios fundamentais do direito público é o da supremacia do interesse público. Neste ramo do direito, as leis e normas estabelecem desigualdade nas relações jurídicas para que o interesse geral prepondere sobre o particular.

Os princípios do direito privado são os da autonomia da vontade e o da igualdade.

No seio da concepção jusnaturalista, a faculdade de os particulares regularem os seus próprios interesses, por meio de negócios jurídicos celebrados livremente, aparece como atributo natural dos homens, que a ordem positiva apenas deveria reconhecer e assegurar. A vontade humana, nesse contexto, é a fonte dos direitos. Com a evolução das ideias políticas e jurídicas, a partir da era moderna, a possibilidade de autorregulação dos interesses passa a ser entendida, em certa medida, não mais como direito natural, mas, sim, como faculdade outorgada pelo direito positivo. Assim, limita-se o seu exercício aos quadrantes definidos pela ordem jurídica. Largos, durante períodos de liberalização econômica, e estreitos no decorrer de processos de intervenção do estado capitalista na economia, tais quadrantes estabelecem as balizas dentro das quais atua a vontade dos particulares. Desse modo, o princípio da autonomia privada experimenta sucessivas redefinições e revela o seu caráter histórico, reprodutor das nuanças da luta de classes. É bastante provável, por isso, que a onda liberalizante do final do século XX acabe alargando novamente o campo de eficácia jurídica da autorregulação dos interesses.

Certamente, o chamado dirigismo econômico importou a restrição da margem de livre atuação da vontade particular. A anarquia do mercado, se não podia ser de todo eliminada, como pretendido pelo fracassado ideal socialista de planificação estatal da economia, devia ser pelo menos controlada, e isto, no plano jurídico, representou o aumento da regulação dos interesses econômicos pela interferência da ordem positivada, externa à vontade das pessoas diretamente envolvidas. Diante desse aumento da ingerência estatal nos negócios particulares, alguns teóricos perdem a referência histórica e passam a tratar a autonomia da vontade como espécie em via de extinção, ante novos conceitos jurídicos, como os contratos-tipos e a função social da propriedade, por exemplo. Não lhes importa, aparentemente, que desde sempre, e a despeito do propagado a cada etapa evolutiva da história das ideias econômicas e jurídicas, a vontade dos particulares foi eficaz na regulação dos próprios interesses apenas nos limites tolerados pela dinâmica da luta de classes. Em termos meramente formais, a autonomia da vontade sempre atuou nas raias traçadas pela ordem positiva, fossem elas mais ou menos largas (cf. Prata, 1982:42/44).

O questionamento que o século XX reservou à autonomia da vontade (cf. Gomes, 1967:9/26) reflete, sem dúvida, o crescimento da interferência externa à manifestação volitiva dos particulares na regulação dos seus interesses. Para alguns, como Gianini, essa maior ingerência do estado representaria apenas a acentuação de uma marca existente já no século passado, e não uma inovação jurídica propriamente dita, ao que se contrapõe Ana Prata, com razão, afirmando que as formas adotadas contemporaneamente pela intervenção estatal na economia não têm apenas uma amplitude quantitativamente diferenciada, mas revelam o surgimento de situação qualitativamente nova (1982:39). A solução encontrada pelos privatistas, no sentido de abandonar a ideia de voluntarismo e cunhar a de autonomia privada (Betti, 1950:50/70), corresponde a essa mudança. E, apesar das limitações experimentadas, o reconhecimento de eficácia jurídica, na regulação dos interesses particulares pela vontade de seus próprios titulares, fundamenta uma considerável gama de obrigações. Esta constatação situa a questão dos limites do princípio da autonomia privada como ponto essencial de qualquer reflexão, hoje, acerca das relações jurídicas entre particulares. Em outros termos, o tecnólogo do direito não pode, no atual estágio evolutivo das relações sociais e econômicas, simplesmente desconsiderar a função da autonomia da vontade, na análise da disciplina das obrigações privadas. Há que se empenhar na pesquisa das balizas delineadas pela ordem positiva, em cujo interior atua a faculdade de autorregulação dos interesses. Em consequência, deve-se inverter a tendência, que contaminou o pensamento jurídico-privatista, de examinar todas as questões atinentes ao exercício da atividade econômica, por um prisma exclusivamente publicístico, isto é, negando qualquer importância à composição dos interesses pelas manifestações de vontade dos diretamente envolvidos com o negócio.

O princípio da autonomia da vontade significa que as pessoas podem dispor sobre os seus interesses, por meio de negociações com as outras pessoas envolvidas. Essas negociações, contudo, geram efeitos jurídicos vinculantes, se a ordem positiva assim o estabelecer.

A autonomia da vontade, assim, é limitada pela lei.

Mas, ressalte-se, se é incorreto repudiar qualquer função atual ao princípio da autonomia privada, também o é considerá-lo em termos absolutos. Já não há mais como sustentar a visão ingênua (ou, muito pelo contrário, bastante engenhosa) de homens igualmente livres e capazes celebrando, no comércio das pretensões, pactos irretratáveis sobre seus interesses comuns. Empregador e empregado, empresário e consumidor, franqueador e franqueado, atacadista e varejista não se encontram, no mercado, em igualdade de condições, e, assim, a ordem jurídica, reinterpretando o princípio da isonomia, tem criado mecanismos de desigualação formal entre os agentes econômicos, de modo a atenuar as diferenças reais. Entre o forte e o fraco, teria dito Lacordaire já em 1881, a liberdade escraviza e a lei liberta. A hipossuficiência do empregado, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o estatuto da microempresa, entre outros, são manifestações do novo perfil da igualdade entre os particulares que enforma o direito privado. Dessa maneira, o princípio da isonomia como base para a disciplina das relações entre particulares apresenta-se, hoje, mais como equalizador de pretensões de sujeitos inequivocamente desiguais, e menos como exclusão de privilégios. E, nesse diapasão, resgata e enriquece a noção aristotélica de igualdade como proporcionalidade.

O princípio da igualdade, para fins de disciplina das relações entre pessoas privadas, significou no passado a proibição de privilégios.

Atualmente, significa o amparo jurídico ao economicamente mais fraco, para atenuar os efeitos da desigualdade econômica.

Àqueles dois níveis de abordagem da disciplina da atividade econômica, referidos de início, corresponderiam, portanto, dois modelos doutrinários distintos: o público, relativo às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante o estado, em que as pretensões das partes são desigualadas para privilegiar os interesses curatelados por esse último; e o privado, pertinente às obrigações e direitos do exercente da atividade econômica perante outros particulares, em que as pretensões são desigualadas para que não haja privilégio de qualquer interesse. Em suma, a compreensão da disciplina privada das atividades econômicas deve ser norteada pelos postulados da autorregulação dos interesses, observados os limites da ordem positiva, e da equalização das condições de atuação das partes (Coelho, 2003:11/18).

4. O SISTEMA FRANCÊS (TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO)

No direito de tradição romanística, a que se filia o brasileiro, podem ser divisados dois sistemas de disciplina privada da economia: o francês, em que as atividades econômicas agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a sub-regimes próprios, qualificam-se como civis ou comerciais; e o italiano, em que se estabelece o regime geral para o exercício das atividades, do qual se exclui a exploração de algumas poucas, que reclamam tratamento específico. O sistema francês antecede ao italiano. Seu surgimento ocorre com a entrada em vigor do Code de Commerce, em 1808, documento legislativo conhecido por Código Mercantil napoleônico, de forte influência na codificação oitocentista. Já o sistema italiano surge depois de mais de um século, em 1942, quando é aprovado pelo Rei Vittorio Emanuele III o Codice Civile, diploma unificador da legislação peninsular de direito privado.

A elaboração doutrinária fundamental do sistema francês é a teoria dos atos de comércio, vista como instrumento de objetivação do tratamento jurídico da atividade mercantil. Isto é, com ela, o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa categoria de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de um conjunto de atos que, em princípio, poderiam ser praticados por qualquer cidadão.

Para Ascarelli (1962:29/74), sempre existiram regras sobre matéria mercantil, inclusive em normatizações antigas, como o Código de Hammurabi. Não houve, contudo, um sistema de direito comercial, ou seja, um conjunto de normas sobre o comércio coordenadas por princípios comuns, senão a partir do que ele chama de civilização comunal – na verdade, apenas uma referência às corporações medievais –, que nasce no seio do feudalismo. A partir da segunda metade do século XII, com os comerciantes e artesãos se reunindo em corporações de artes e ofícios, inicia-se o primeiro período histórico do direito comercial. Nele, as corporações de comerciantes constituem jurisdições próprias cujas decisões eram fundamentadas principalmente nos usos e costumes praticados por seus membros. Resultante da autonomia corporativa, o direito comercial de então se caracteriza pelo acento subjetivo e apenas se aplica aos comerciantes associados à corporação. Mas já nesse primeiro período histórico, muitos dos principais institutos do direito comercial, como o seguro, a letra de câmbio, a atividade bancária, são esboçados e desenvolvidos. A península itálica pode ser vista como o cenário de referência para essa etapa evolutiva do direito mercantil, em razão de sua localização estratégica para as cruzadas e da importância das cidades italianas no comércio internacional.

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085528/capitulo-1-o-direito-comercial-e-a-disciplina-da-atividade-economica-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019