Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 3. A Disciplina da Atividade Empresarial e a Globalização - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. As vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório

No regime econômico de liberdade de iniciativa e competição, os empresários devem ser “premiados” pelo sucesso derivado exclusivamente das características de suas empresas. Aquelas exploradas com competência, controle adequado de custos, adoção das tecnologias mais avançadas, preocupação com a sustentabilidade ambiental, respeito aos direitos dos consumidores e constantes reinvestimentos no aprimoramento da organização empresarial dispõem de saudáveis meios para se desenvolverem, conquistando crescentes fatias do mercado. Pode-se dizer que as empresas com tais características ostentam “vantagens competitivas” de fundo econômico; ou seja, elas tendem a se sair melhor que a concorrência por serem economicamente avantajadas.

Ao lado, porém, dessas vantagens competitivas de raízes econômicas, há outras que não guardam nenhuma relação direta com as características das empresas. Não são vantagens originadas da competência dos empresários, e, porque beneficiam indistintamente a todos os de determinados segmentos da economia, acabam premiando também os menos competentes, implicando uma séria distorção dos fundamentos do regime de liberdade de iniciativa e competição. Essas vantagens competitivas decorrem do marco regulatório, isto é, do direito vigente em cada país (leis, regulamentos administrativos, sua interpretação pelos Tribunais etc.). São vantagens “institucionais”, de fundamentos distintos dos das “econômicas”, pois não derivam de nenhuma manifestação de competência empresarial.

Tome-se um exemplo bastante simples, de expediente empregado há tempos por diversos países com o objetivo de “proteger” sua indústria: a cobrança de elevados impostos de importação. Nesse caso, o empresário nacional goza de uma vantagem competitiva institucional, na medida em que pode oferecer o seu produto no mercado “interno” com preço bem inferior ao concorrente importado (o importador só consegue recuperar o tributo pago, repassando-o ao preço do produto). Observe-se que os dois empresários (o industrial nacional e o importador) não estão competindo “em pé de igualdade”: a ordem jurídica conferiu a um deles excepcional condição vantajosa. Provavelmente o imposto de importação é alto, nesse caso, porque, se não houvesse nenhum entrave à livre competição e esta dependesse exclusivamente de fatores econômicos (as características de cada empresa competidora), o produto importado seria o preferido pelo consumidor. Além dessa política tarifária, há vários exemplos de vantagem competitiva decorrente do marco regulatório: leis de proteção ao meio ambiente, controle fitossanitário, subsídios, direitos trabalhistas etc.

Note-se que nenhum empresário, ao se aproveitar de uma vantagem de natureza institucional, incorre, por só este fato, em concorrência desleal (Cap. 7, item 2). Pelo contrário, ele está se posicionando na competição empresarial atendendo a um dos pressupostos da lealdade competitiva, que é o respeito à ordem jurídica. Não se trata de um ilícito, portanto. Acontece, porém, que as vantagens competitivas derivadas do marco regulatório (tanto quanto a concorrência ilícita) dificultam o adequado funcionamento da economia de livre mercado. 

As vantagens institucionais expressam-se por meio do direito-custo, quer dizer, por normas jurídicas e suas interpretações que interferem no preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado em que incidem (Cap. 1, item 11).

A vantagem competitiva pode ter origem na competência do empresário para organizar sua empresa e concorrer (vantagem econômica) ou no marco regulatório, isto é, nas leis, nos regulamentos e nas interpretações jurisprudenciais aplicáveis (vantagem institucional).

O regime de liberdade de iniciativa e competição funciona adequadamente quando os empresários se diferenciam apenas a partir de vantagens econômicas. As vantagens institucionais, por sua vez, comprometem o regular funcionamento deste regime e, por isso, devem ser paulatinamente eliminadas.

Uma das preocupações do direito do comércio internacional consiste exatamente em viabilizar a eliminação gradual das vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório. Essa eliminação, a rigor, é o ponto central do processo de globalização. Por isso, as diplomacias dos países de todo o mundo, bem como organismos internacionais (OMC, principalmente), empenham-se em discutir e celebrar acordos que visem à supressão das vantagens institucionais. Não é um processo negocial fácil, nem célere. Ao contrário, tem registrado e continuará registrando avanços e recuos. Como, porém, a globalização é, realisticamente falando, o único meio de atender à constante necessidade do capitalismo de ampliação dos mercados (Coelho, 2004, 2:233/239), todas as vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório terão, um dia, que desaparecer. 

2. Princípios do direito do comércio internacional

Com a preocupação de reduzir ou eliminar vantagens competitivas institucionais, os Estados têm negociado e assinado tratados e convenções internacionais, principalmente a partir do fim da Segunda Guerra (por exemplo, o General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, cuja primeira versão é de 1947). Desses documentos internacionais em vigor atualmente no Brasil, podem-se extrair alguns princípios do direito do comércio internacional.

a) Cláusula da nação mais favorecida. Por este princípio, nenhum Estado pode conceder aos produtos originados de outro Estado qualquer benefício (vantagem, favor, privilégio ou imunidade) que não seja concedido, na mesma medida, aos produtos originados dos demais Estados participantes do Tratado. Este é o principal instrumento de impulso ao multilateralismo, na medida em que amplia para todos os países os benefícios constantes de acordos bilaterais. Se o país A celebra, por exemplo, com o país B, acordo isentando o imposto de importação para eletrodomésticos fabricados neste último, ele é obrigado, pela cláusula da nação mais favorecida, a estender o mesmo tratamento tributário aos eletrodomésticos provenientes de qualquer outro país sujeito ao...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085530/capitulo-3-a-disciplina-da-atividade-empresarial-e-a-globalizacao-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019