Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 3. A Disciplina da Atividade Empresarial e a Globalização - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. As vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório

No regime econômico de liberdade de iniciativa e competição, os empresários devem ser “premiados” pelo sucesso derivado exclusivamente das características de suas empresas. Aquelas exploradas com competência, controle adequado de custos, adoção das tecnologias mais avançadas, preocupação com a sustentabilidade ambiental, respeito aos direitos dos consumidores e constantes reinvestimentos no aprimoramento da organização empresarial dispõem de saudáveis meios para se desenvolverem, conquistando crescentes fatias do mercado. Pode-se dizer que as empresas com tais características ostentam “vantagens competitivas” de fundo econômico; ou seja, elas tendem a se sair melhor que a concorrência por serem economicamente avantajadas.

Ao lado, porém, dessas vantagens competitivas de raízes econômicas, há outras que não guardam nenhuma relação direta com as características das empresas. Não são vantagens originadas da competência dos empresários, e, porque beneficiam indistintamente a todos os de determinados segmentos da economia, acabam premiando também os menos competentes, implicando uma séria distorção dos fundamentos do regime de liberdade de iniciativa e competição. Essas vantagens competitivas decorrem do marco regulatório, isto é, do direito vigente em cada país (leis, regulamentos administrativos, sua interpretação pelos Tribunais etc.). São vantagens “institucionais”, de fundamentos distintos dos das “econômicas”, pois não derivam de nenhuma manifestação de competência empresarial.

Tome-se um exemplo bastante simples, de expediente empregado há tempos por diversos países com o objetivo de “proteger” sua indústria: a cobrança de elevados impostos de importação. Nesse caso, o empresário nacional goza de uma vantagem competitiva institucional, na medida em que pode oferecer o seu produto no mercado “interno” com preço bem inferior ao concorrente importado (o importador só consegue recuperar o tributo pago, repassando-o ao preço do produto). Observe-se que os dois empresários (o industrial nacional e o importador) não estão competindo “em pé de igualdade”: a ordem jurídica conferiu a um deles excepcional condição vantajosa. Provavelmente o imposto de importação é alto, nesse caso, porque, se não houvesse nenhum entrave à livre competição e esta dependesse exclusivamente de fatores econômicos (as características de cada empresa competidora), o produto importado seria o preferido pelo consumidor. Além dessa política tarifária, há vários exemplos de vantagem competitiva decorrente do marco regulatório: leis de proteção ao meio ambiente, controle fitossanitário, subsídios, direitos trabalhistas etc.

Note-se que nenhum empresário, ao se aproveitar de uma vantagem de natureza institucional, incorre, por só este fato, em concorrência desleal (Cap. 7, item 2). Pelo contrário, ele está se posicionando na competição empresarial atendendo a um dos pressupostos da lealdade competitiva, que é o respeito à ordem jurídica. Não se trata de um ilícito, portanto. Acontece, porém, que as vantagens competitivas derivadas do marco regulatório (tanto quanto a concorrência ilícita) dificultam o adequado funcionamento da economia de livre mercado.

As vantagens institucionais expressam-se por meio do direito-custo, quer dizer, por normas jurídicas e suas interpretações que interferem no preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado em que incidem (Cap. 1, item 11).

A vantagem competitiva pode ter origem na competência do empresário para organizar sua empresa e concorrer (vantagem econômica) ou no marco regulatório, isto é, nas leis, nos regulamentos e nas interpretações jurisprudenciais aplicáveis (vantagem institucional).

O regime de liberdade de iniciativa e competição funciona adequadamente quando os empresários se diferenciam apenas a partir de vantagens econômicas. As vantagens institucionais, por sua vez, comprometem o regular funcionamento deste regime e, por isso, devem ser paulatinamente eliminadas.

Uma das preocupações do direito do comércio internacional consiste exatamente em viabilizar a eliminação gradual das vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório. Essa eliminação, a rigor, é o ponto central do processo de globalização. Por isso, as diplomacias dos países de todo o mundo, bem como organismos internacionais (OMC, principalmente), empenham-se em discutir e celebrar acordos que visem à supressão das vantagens institucionais. Não é um processo negocial fácil, nem célere. Ao contrário, tem registrado e continuará registrando avanços e recuos. Como, porém, a globalização é, realisticamente falando, o único meio de atender à constante necessidade do capitalismo de ampliação dos mercados (Coelho, 2004, 2:233/239), todas as vantagens competitivas decorrentes do marco regulatório terão, um dia, que desaparecer.

2. Princípios do direito do comércio internacional

Com a preocupação de reduzir ou eliminar vantagens competitivas institucionais, os Estados têm negociado e assinado tratados e convenções internacionais, principalmente a partir do fim da Segunda Guerra (por exemplo, o General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, cuja primeira versão é de 1947). Desses documentos internacionais em vigor atualmente no Brasil, podem-se extrair alguns princípios do direito do comércio internacional.

a) Cláusula da nação mais favorecida. Por este princípio, nenhum Estado pode conceder aos produtos originados de outro Estado qualquer benefício (vantagem, favor, privilégio ou imunidade) que não seja concedido, na mesma medida, aos produtos originados dos demais Estados participantes do Tratado. Este é o principal instrumento de impulso ao multilateralismo, na medida em que amplia para todos os países os benefícios constantes de acordos bilaterais. Se o país A celebra, por exemplo, com o país B, acordo isentando o imposto de importação para eletrodomésticos fabricados neste último, ele é obrigado, pela cláusula da nação mais favorecida, a estender o mesmo tratamento tributário aos eletrodomésticos provenientes de qualquer outro país sujeito ao mesmo princípio.

A extensão do tratamento mais benéfico é, por assim dizer, “automática”; isto significa que não está sujeita a qualquer condição, independe de formalidades. Basta ter sido concedido o benefício aos produtos de um país específico, para que ele possa ser, de imediato, aproveitado também pelo empresário de qualquer outro país.

A cláusula da nação mais favorecida não tem aplicação em algumas hipóteses, como a autorização específica para a concessão de benefício em favor de países em via de desenvolvimento (Cláusula de Habilitação) ou os tratamentos diferenciados observados no interior duma zona de integração econômica regional. Tempera-se, nessas hipóteses, o multilateralismo, em razão do reconhecimento da importância de certos acordos bilaterais ou regionais para o avanço do processo de liberalização do comércio global.

b) Tratamento nacional. Por este princípio, a ordem jurídica deve liberar aos produtos fabricados no país e aos importados, quando similares, igual tratamento. Uma vez internalizada a mercadoria proveniente do exterior, ela deve sujeitar-se ao mesmo regime jurídico, inclusive tributário, aplicável às fabricadas no país, com as quais concorra. Nenhum Estado pode, por exemplo, cobrar tributos internos com alíquotas diferenciadas na comercialização de produtos nacionais ou importados; não pode também, outro exemplo, impor ao comerciante do produto importado obrigações relativas à publicidade, à oferta, ao transporte e à utilização no mercado interno que não sejam igualmente exigíveis daquele que comercializa o similar nacional.

c) Repressão ao dumping. Quando o empresário vende seus produtos num país estrangeiro por preço inferior ao praticado em seu próprio país, esta prática, conhecida por dumping, provoca distorções na livre concorrência e, por isso, deve ser reprimida. Esse empresário pode ser obrigado, pelo Estado em cujo território se pratica o preço predatório, a pagar um “direito antidumping”, que torne mais gravosa e desestimule essa tentativa agressiva de conquista de mercados.

Os princípios do direito do comércio internacional norteiam o processo de liberalização do comércio global, mediante a redução ou eliminação das vantagens competitivas institucionais. Destacam-se três: princípio da nação mais favorecida, do tratamento nacional e da repressão ao dumping.

Obviamente, este Curso é o lugar apenas para uma menção bastante genérica a tais princípios. Seu estudo e aprofundamento, bem como o das regras derivadas e dos instrumentos de implementação são objeto de outra disciplina jurídica: o direito do comércio internacional. Como o estudioso do direito comercial necessita conhecer o contexto em que, hoje em dia, se desenvolve o comércio, a abordagem sucinta do tema é imprescindível. No futuro, quando houver um único mercado planetário, o direito do comércio internacional deixará de existir e todas as relações entre empresários, mesmo os sediados em países diferentes, serão regidas pelo direito comercial globalmente harmonizado.

3. Integração econômica e a cláusula social

Um dos aspectos mais sensíveis na questão da eliminação gradual das vantagens competitivas derivadas do marco regulatório, por meio de acordos internacionais, consiste no que se convencionou chamar de “cláusula social”. Quanto menos protetora dos direitos humanos e do meio ambiente for determinada ordem jurídica, maior será a vantagem competitiva do empresário cuja empresa estiver sujeita a esta ordem. A liberalização do comércio global depende, em consequência, da concomitante elevação do padrão de proteção dos direitos humanos e do meio ambiente.

Imagine que um Estado não coíba o trabalho infantil. Normalmente, a utilização de mão de obra de crianças acaba proporcionando ao empresário uma extraordinária economia de custos, por serem os “salários”, nesse caso, extremamente baixos. Como não há repressão à inominável prática, os empresários sediados no território deste Estado podem exportar seus produtos a preços inferiores aos praticados pelos sediados onde o trabalho infantil foi completamente erradicado. Igual raciocínio se pode aplicar relativamente àqueles Estados em que não existem ou são incipientes o direito do trabalho e a legislação ambiental. Até mesmo a elevação do grau de tutela de alguns direitos fundamentais, como a liberdade de expressão ou de organização sindical, é importante na redução de vantagens competitivas institucionais.

Na Índia, as pessoas são divididas em castas e a mobilidade social é mínima. As massas nascidas na casta inferior, exatamente por não nutrirem perspectivas de ascensão social, pressionam menos o Estado pela universalização do acesso à educação, saúde e previdência. Nesse cenário, sobram mais recursos estatais para investimentos em infraestrutura do que, por exemplo, no Brasil, onde as demandas sociais consomem parte considerável da receita do Estado e contribuem para o déficit público. Em decorrência, o empresário indiano goza de uma vantagem competitiva derivada do marco regulatório, em relação ao brasileiro. Vantagem que somente com a eliminação do sistema de castas poderá ser neutralizada.

O grau de proteção aos direitos humanos e ao meio ambiente também guarda relação indireta com a criação de vantagens competitivas institucionais. Quanto menor a proteção liberada pela ordem jurídica, maior a vantagem desfrutada pelo empresário sediado no país a ela sujeita. A liberalização do comércio global acaba forçando a elevação do nível de proteção dos direitos humanos e do meio ambiente.

A globalização nivela pelo alto. Há como que um “padrão civilizatório”, observável nas democracias centrais do sistema capitalista, a servir de meta a ser perseguida e, cedo ou tarde, alcançada por qualquer país interessado em inserir-se na economia globalizada.

4. PROCESSO DE INTEGRAÇÃO ECONÔMICA REGIONAL

A globalização da economia, processo de superação das fronteiras nacionais no desenvolvimento do comércio, ao mesmo tempo em que possibilita, também força a integração regional. O Brasil e alguns países territorialmente próximos estão envolvidos no processo de integração econômica que se denominou “Mercado Comum do Sul – Mercosul”, previsto no Tratado de Assunção de 1991.

Os processos de integração econômica regional, em termos gerais, têm se desenvolvido por etapas progressivas, conceitualmente distintas. Em primeiro lugar, busca-se a organização da denominada “Zona de Livre Comércio”, estágio que representa o objetivo final do USMCA (United States – Mexico – Canada Agreement), anteriormente denominado NAFTA (North American Free Trade Association); ou da EFTA (European Free Trade Association), constituída pela Islândia, Noruega e Suíça. Nessa etapa do processo integrativo, os estados participantes da Zona assumem reciprocamente o compromisso de eliminar as barreiras tarifárias existentes nas suas fronteiras, para as mercadorias produzidas nos demais países participantes. Isto é, as mercadorias produzidas em cada um dos países envolvidos no processo de integração têm livre circulação nos demais. As barreiras tarifárias permanecem apenas em relação aos produtos importados por empresas sediadas em qualquer um dos países participantes, para a comercialização nos outros.

O processo de integração econômica tem-se desenvolvido, basicamente, por meio de algumas etapas, com características próprias.

A primeira costuma ser denominada “Zona de...

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26 de Janeiro de 2022
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