Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 4. O Empresário - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. INTRODUÇÃO

Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. O direito positivo brasileiro, em diversas passagens, ainda organiza a disciplina normativa da atividade empresarial, a partir da figura da pessoa física. O Código Civil e a lei de falencias são exemplos. O certo, no entanto, é que as atividades econômicas de alguma relevância – mesmo as de pequeno porte – são desenvolvidas em sua maioria por pessoas jurídicas, por sociedades empresárias. O mais adequado, por evidente, seria o ajuste entre o texto legal e a realidade que se pretende regular, de modo que a disciplina geral da empresa (isto é, do exercício da atividade empresarial) fosse a relativa ao empresário pessoa jurídica, reservando-se algumas poucas disposições especiais ao empresário pessoa física. Nem sempre, contudo, os elaboradores de textos de normas jurídicas possuem essa preocupação.

Por outro lado, em razão dessa opção – considerar ainda a pessoa física o núcleo conceitual das normas que edita sobre a atividade empresarial –, a lei acaba dando ensejo a confusões entre o empresário pessoa jurídica e os sócios desta. A confusão aumenta, inclusive, pela distância existente entre os conceitos técnicos do direito e a linguagem natural. A pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus sócios são chamados “empresários”. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade empresarial, mas a própria sociedade. É necessário, assim, acentuar, de modo enfático, que o integrante de uma sociedade empresária (o sócio) não é empresário; não está, por conseguinte, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário. Claro que o direito também disciplina a situação do sócio, garantindo-lhe direitos e imputando-lhe responsabilidades em razão da exploração da atividade empresarial pela sociedade de que faz parte. Mas não são os direitos e as responsabilidades do empresário que cabem à pessoa jurídica; são outros, reservados pela lei para os que se encontram na condição de sócio.

A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo, sociedade empresária. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de “empresário” o sócio da sociedade empresária.

Neste capítulo – e, de resto, em todo o Curso –, o exame das questões em geral terá por foco o empresário pessoa jurídica. Não se tratará, senão em pouquíssimas passagens, do exercente individual da atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, porque esta figura, na verdade, não possui presença relevante na economia. Ao mencionar “sociedade empresária”, ou simplesmente “empresário”, a referência será à pessoa jurídica que explora atividade econômica, e não aos seus sócios. A expressão “empresa” designará a atividade, e nunca a sociedade.

2. SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Como é a própria pessoa jurídica a empresária – e não os seus sócios –, o correto é falar-se “sociedade empresária”, e não “sociedade empresarial” (isto é, “de empresários”). A sociedade empresária assume, hoje em dia, duas das cinco formas admitidas pelo direito comercial em vigor: a de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada (Ltda.) ou a de uma sociedade anônima (S/A). O estudo desses tipos societários está reservado para o volume 2 do Curso, mas, desde já, alguns conceitos precisam ser apresentados, por razões didáticas.

As pessoas jurídicas empresárias adotam a forma de sociedade limitada (Ltda.) ou de sociedade anônima (S/A).

A sociedade limitada, normalmente relacionada à exploração de atividades econômicas de pequeno e médio porte, é constituída por um contrato celebrado entre os sócios. O seu ato constitutivo é, assim, o contrato social, instrumento que eles assinam para ajustarem os seus interesses recíprocos. Já a sociedade anônima – também chamada “companhia” – se relaciona normalmente à exploração de grandes atividades econômicas, e o documento básico de disciplina das relações entre os sócios se denomina estatuto.

O capital social representa, grosso modo, o montante de recursos que os sócios disponibilizam para a constituição da sociedade. De fato, para existir e dar início às suas atividades, a pessoa jurídica necessita de dinheiro ou bens, que são providenciados pelos que a constituem. Não se confunde o capital social com o patrimônio social. Este último é o conjunto de bens e direitos de titularidade da sociedade (ou seja, tudo que é de sua propriedade). Note-se que, no exato momento da sua constituição, a sociedade tem em seu patrimônio apenas os recursos inicialmente fornecidos pelos sócios, mas, se o negócio que ela explora revelar-se frutífero, ocorrerá a ampliação desses recursos iniciais; caso contrário, a sociedade acabará perdendo uma parte ou a totalidade de tais recursos, e seu patrimônio será menor que o capital social – podendo vir a ocorrer, inclusive, a falência.

Em contrapartida à contribuição que o sócio dá ao capital social, é-lhe atribuída uma participação societária. Se a sociedade é limitada, esta participação se chama “quota” (ou “cota”); se anônima, “ação” (motivo pelo qual o sócio da S/A é chamado também acionista). A participação societária é bem integrante do patrimônio de cada sócio, que pode aliená-la ou onerá-la, se atendidas determinadas condições. A quota ou ação não pertencem à sociedade. Se o sócio possui uma dívida, o credor poderá, salvo em alguns casos específicos, executá-la sobre a participação societária que ele titulariza; já o credor da sociedade tem como garantia o patrimônio social, e nunca as partes representativas do capital social.

As decisões dos sócios são tomadas pela maioria, computando-se esta em função da participação societária de cada um. Assim, um sócio de sociedade limitada que titularize mais da metade do capital social compõe, sozinho, a maioria societária. Ele poderá decidir sozinho pela sociedade, mesmo contra a vontade dos demais sócios, exceto nas hipóteses em que a lei estabelecer quorum qualificado para a deliberação. Na sociedade anônima, há ações que conferem aos acionistas o direito de voto no principal órgão deliberativo de sua estrutura, a assembleia geral, e há ações que não conferem esse direito. O sócio titular da maioria das ações com direito a voto é normalmente o acionista controlador da companhia.

A sociedade limitada tem como representante legal o administrador, que é escolhido e substituído pela maioria societária qualificada (unanimidade, três quartos, dois terços ou mais da metade do capital social). Nada impede, por outro lado, que a administração seja atribuída a mais de uma pessoa, que atuarão em conjunto ou isoladamente, segundo o previsto no contrato social. Já na sociedade anônima, a representação legal cabe ao diretor, eleito em assembleia geral (ou pelo Conselho de Administração da companhia, se este órgão existir).Tanto na limitada como na anônima o administrador não precisa ser sócio.

3. DEVERES GERAIS DOS EMPRESÁRIOS

Os empresários estão sujeitos, em termos gerais, aos seguintes deveres: a) registrar-se na Junta Comercial antes de dar início à exploração de sua atividade; b) manter escrituração regular de seus negócios; c) levantar demonstrações contábeis periódicas.

São deveres de natureza formal, mas cujo desatendimento gera consequências sérias – em algumas hipóteses, inclusive, penais. A razão de ser dessas formalidades, que o direito exige dos exercentes de atividade empresarial, diz respeito ao controle da própria atividade, que interessa não apenas aos sócios do empreendimento econômico, mas também aos seus credores e parceiros, ao fisco e, em certa medida, à própria comunidade. O empresário que não cumpre seus deveres gerais – o empresário irregular – simplesmente não consegue entabular e desenvolver negócios com empresários regulares, vender para a Administração Pública, contrair empréstimos bancários, requerer a recuperação judicial etc. Sua empresa será informal, clandestina e sonegadora de tributos.

4. REGISTRO DE EMPRESAS

O Código Comercial, em 1850, criou os “Tribunais do Comércio”, órgãos que exerciam tanto a jurisdição em matéria comercial, julgando conflitos que envolviam comerciantes ou a prática de atos de comércio, como também as funções administrativas de natureza registrária. O registro do comércio era atribuição de uma repartição daqueles Tribunais, denominada “Junta Comercial”, perante a qual os comerciantes deviam proceder à sua matrícula e ao depósito de outros documentos mencionados em lei.

Os “Tribunais do Comércio”, contudo, com competências de natureza jurisdicional e administrativa, acabavam representando um certo anacronismo. A Constituição Imperial, de 1824, já estabelecia a separação dos poderes executivo e judicial, e os Tribunais do Comércio ostentavam uma ambiguidade difícil de se compatibilizar com a estrutura constitucional. Seu perfil, assim, lembrava mais a figura das antigas corporações de ofício dos comerciantes europeus do que uma repartição do estado. Em 1875, os Tribunais do Comércio foram extintos, e suas atribuições jurisdicionais transferidas para a competência dos juízes de direito. As atribuições administrativas permaneceram a cargo de sete Juntas Comerciais (sediadas no Rio de Janeiro, Belém, São Luís, Fortaleza, Recife, Salvador e Porto Alegre) e quatorze Inspetorias, organizadas em 1876.

Atualmente, o registro público de interesse para os empresários leva a denominação de “registro de empresas mercantis e atividades afins”, e está disciplinado pela Lei n. 8.934/94, e pelo Dec. n. 1.800/96. Existe uma Junta Comercial em cada unidade federativa, ou seja, uma em cada Estado e uma no Distrito Federal.

As sociedades empresárias, independentemente do objeto a que se dedicam, devem se registrar na Junta Comercial do Estado em que estão sediadas.

A mais importante inovação da lei de 1994 foi a ampliação do âmbito do registro. Até então, fora as companhias (que se consideravam mercantis independentemente de seu objeto: art. 2.º, § 1.º, da LSA), apenas as sociedades limitadas dedicadas à exploração de atividade mercantil, segundo a teoria dos atos de comércio, podiam ter seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial. As demais limitadas, com objeto social relacionado a atividade civil, tinham negado o pedido de registro neste órgão e deviam buscar os Registros Civis de Pessoas Jurídicas (RCPJ). Era, por exemplo, o caso das agências de propaganda e de outras empresas prestadoras de serviços, que nem sempre conseguiam fazer-se registrar na Junta. A partir da Lei n. 8.934/94, qualquer sociedade com finalidade econômica, independentemente de seu objeto, podia registrar-se na Junta Comercial. Com a entrada em vigor do Código Civil, o âmbito do registro pelas Juntas Comerciais voltou a se restringir (art. 998). Apenas as sociedades empresárias devem ser atualmente registradas nas Juntas. as sociedades simples são registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e as voltadas à prestação de serviços de advocacia devem ter seus atos constitutivos levados à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei n. 8.906/94, art. 15, § 1.º).

4.1. Órgãos do Registro de Empresas

O registro de empresas encontra-se a cargo do Departamento de Registro Empresarial e Integração – Drei (que sucedeu ao Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC, nos termos do Decreto n. 8.001/2013), e das Juntas Comerciais.

O Drei é órgão federal, integrante da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República. Suas atribuições não são de execução do registro de empresa (nenhuma sociedade terá os seus atos constitutivos depositados neste órgão, por exemplo), mas de normatização, disciplina, supervisão e controle deste registro. Nos termos do art. 4.º da Lei n. 8.934/94, é de sua competência a supervisão e coordenação dos atos praticados pelas Juntas Comerciais, o estabelecimento e a consolidação de normas ou diretrizes gerais sobre o registro de empresas, a solução de dúvidas sobre a matéria – mediante a edição de instruções, ou de resposta às consultas das Juntas –, bem como a fiscalização destas e a atuação supletiva, nos casos de deficiência de serviço. Cabe-lhe, também, organizar e manter o Cadastro Nacional de Empresas Mercantis, propor e coordenar ações visando a integração dos diversos registros e cadastros de interesse dos empresários, e, enfim, desenvolver estudos e patrocinar reuniões ou publicações, para o aprimoramento do registro de empresas.

Embora tenha sido investido nas funções de órgão central disciplinador, fiscalizador e supervisor do registro de empresas, o Drei não dispõe de instrumentos de intervenção nas Juntas Comerciais, caso não adotem suas diretrizes ou deixem de acatar recomendações de correção. A lei estabelece, apenas, que o Drei pode representar às autoridades competentes (o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Ministério Público estadual e outros).

As Juntas Comerciais, por sua vez, têm funções executivas. Cabe-lhes, em essência, a prática dos atos registrários, como a matrícula de leiloeiro, o arquivamento de sociedade, a autenticação de livros, e outros. Além disso, é de sua competência a expedição da carteira de exercício profissional, o assentamento de usos e práticas dos comerciantes e a habilitação e nomeação de tradutores públicos e intérpretes.

Os órgãos do registro de empresas são, em nível federal, o Departamento de Registro Empresarial e Integração – Drei, e, em nível estadual, as Juntas Comerciais. Ao primeiro cabem funções de disciplina, supervisão e fiscalização do registro de empresas; às Juntas, compete executá-lo.

A vinculação hierárquica a que se submetem as Juntas é de natureza híbrida. Em matéria de direito comercial e atinente ao registro de comércio, ela se encontra sujeita ao Drei, órgão federal; nas demais matérias (assim, o direito administrativo e financeiro), o vínculo de subordinação se estabelece com o governo da unidade federativa que integra. Assim, do mesmo modo que ao Drei não cabe, por exemplo, fixar orientações acerca da execução orçamentária da Junta, também não compete ao Governador do Estado, ou do Distrito Federal, baixar decreto dispondo sobre as cláusulas indispensáveis ao registro do contrato social. A vinculação hierárquica de natureza híbrida se manifesta, igualmente, na hipótese de interposição de recurso administrativo, dirigido ao Ministro da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (esfera federal), contra decisões do Plenário da Junta Comercial (esfera estadual), com base no art. 44, III, da Lei n. 8.934/94. Também deve ser lembrado que da duplicidade de vínculos hierárquicos decorre, segundo algumas decisões judiciais, a competência da Justiça Federal para apreciar a validade dos atos da Junta, relacionados ao direito comercial. Se o registro de uma sociedade limitada é, por exemplo, negado, a pretexto de que o contrato social não atende aos requisitos da lei, a discussão sobre a pertinência, ou não, do indeferimento caberia ser feita, de acordo com esse entendimento, perante juízes federais, porque a Junta, no caso, atuou como órgão executante das normas emanadas pelo Drei, integrante da estrutura administrativa da União. Já na hipótese de a Junta, por exemplo, ter inabilitado um licitante, na concorrência pública para a construção de sua sede, o conhecimento da matéria seria da competência do juiz estadual, tendo em vista que o objeto da lide, agora, é ato administrativo.

A Junta se estrutura de acordo com a legislação estadual respectiva. Na maioria das unidades federativas, tem-se preferido revesti-la da natureza de autarquia, com autonomia administrativa e financeira; noutras, ela é apenas um órgão da administração direta, normalmente integrante da Secretaria da Justiça. Em qualquer caso, ela deve possuir, por força da legislação federal, os seguintes órgãos: a Presidência, o Plenário, as Turmas, a Secretaria-Geral e a Procuradoria. A Presidência é responsável pela direção administrativa da Junta, bem como pela sua representação. O Plenário é composto por vogais (no mínimo 11 e no máximo 23: Lei n. 10.194/2001), que representam empresários, advogados, economistas, contadores e a administração pública. Trata-se do órgão deliberativo de maior hierarquia, na estrutura da Junta. Os membros do Plenário dividem-se em Turmas, compostas por 3 vogais cada, que também são órgãos deliberativos. Por fim, a Secretaria-Geral executa os atos de registro e desempenha tarefas de suporte administrativo; e a Procuradoria exerce funções de consultoria, advocacia judicial nos feitos de interesse da Junta, e de fiscalização da aplicação da lei, regulamentos e normas.

4.2. Atos do Registro de Empresas

São três os atos compreendidos pelo registro de empresas: a matrícula, o arquivamento e a autenticação (Lei n. 8.934/94, art. 32). A matrícula e seu cancelamento dizem respeito a alguns profissionais cuja atividade é, muito por tradição, sujeita ao controle das Juntas. São os leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais. Estes agentes apenas exercem suas atividades de forma regular, quando matriculados no registro de empresas.

O arquivamento se refere à grande generalidade dos atos levados ao registro de empresas. Assim, os de constituição, alteração, dissolução e extinção de sociedades empresárias são arquivados na Junta. Também serão objeto de arquivamento a firma individual (com que o empresário pessoa física explora sua empresa), os atos relativos a consórcio e grupo de sociedades, as autorizações de empresas estrangeiras e as declarações de microempresa. Do mesmo modo, será arquivado qualquer documento que, por lei, deva ser registrado pela Junta Comercial, como, por exemplo, as atas de assembleias gerais de sociedades anônimas. Esses documentos todos, de registro obrigatório, só produzem efeitos jurídicos válidos, após a formalidade do arquivamento.

Não se devem omitir, por fim, os documentos que não estão sujeitos a registro obrigatório, mas são do interesse de empresários ou das empresas, como as procurações com a cláusula ad negotia. Se o empresário desejar, para conferir maior segurança às suas relações jurídicas e dotar certos atos de maior publicidade, ele poderá registrar esses documentos na Junta. O ato registrário será, neste caso também, o arquivamento. Porém, como o registro desses documentos é meramente facultativo, não pode ser tomado como condição de validade ou eficácia do negócio jurídico a que correspondem.

O terceiro...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085531/capitulo-4-o-empresario-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019