Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 5. Estabelecimento Empresarial - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. CONCEITO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não há como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento. Pense-se a hipótese do empresário interessado no comércio varejista de medicamentos (farmácia). Ele deve adquirir, alugar, tomar emprestado, ou, de qualquer forma, reunir determinados bens, como por exemplo: os remédios e outros produtos normalmente comercializados em farmácia, as estantes, balcões e demais itens de mobiliários, a máquina registradora, balança e equipamentos. Além desses bens, o empresário deverá encontrar um ponto para o seu estabelecimento, isto é, um imóvel (normalmente alugado), em que exercerá o comércio.

Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. Aquele empresário interessado em se estabelecer no ramo farmacêutico tem, na verdade, duas opções: adquirir uma farmácia já pronta, ou todos os bens que devem existir numa farmácia. No primeiro caso, irá despender valor maior que no segundo. Isto porque, ao comprar o estabelecimento já organizado, o empresário paga não apenas os bens nele integrados, mas também a organização, um “serviço” que o mercado valoriza. As perspectivas de lucratividade da empresa abrigada no estabelecimento compõem, por outro lado, importante elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga.

O estabelecimento é, assim, uma propriedade com características dinâmicas singulares. A desarticulação de um ou mais bens, por vezes, não compromete o valor do estabelecimento como um todo. O industrial, ao terceirizar a entrega de suas mercadorias, contratando serviço de uma transportadora, pode vender os caminhões que possuía. A venda desses bens não repercute necessariamente no valor da sua indústria. Claro que a desarticulação de bens essenciais – cuja identificação varia enormemente, de acordo com o tipo de atividade desenvolvida, e o seu porte – faz desaparecer o estabelecimento e o sobrevalor que gerava. Se o industrial desenvolveu uma tecnologia especial, responsável pelo sucesso do empreendimento, a cessão do know how pode significar a acentuada desvalorização do parque fabril.

Este fato econômico – a agregação de sobrevalor aos bens integrantes do estabelecimento empresarial – não é ignorado pelo direito. Quando o poder público desapropria imóvel, em que existia um estabelecimento empresarial, deve indenizar tanto o proprietário do imóvel como o locatário titular do estabelecimento (Barreto Filho, 1969). Por outro lado, o direito admite a reivindicação do estabelecimento, como um complexo organizado, além da reivindicação de cada um de seus bens componentes (Correia, 1973:139/141). Finalmente, a proteção desse sobrevalor pressupõe a disciplina jurídica dos negócios relacionados ao estabelecimento (a locação empresarial com direito a renovatória, a vedação do restabelecimento do alienante no trespasse etc.), de forma a garantir que o investimento realizado pelo empresário na organização do estabelecimento não seja indevidamente apropriado por concorrentes.

Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica. A proteção jurídica do estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizado na organização da empresa.

O valor agregado ao estabelecimento é referido, no meio empresarial, pela locução inglesa goodwill of a trade, ou simplesmente goodwill. No meio jurídico, adota-se ora a expressão “fundo de comércio” (derivada do francês fonds de commerce), ora “aviamento” (do italiano avviamento), para designar o sobrevalor nascido da atividade organizacional do empresário. Prefiro falar em “fundo de empresa”, tendo em vista que o mesmo fato econômico e suas repercussões jurídicas se verificam na organização de estabelecimento de qualquer atividade empresarial. Registro que não é correto tomar por sinônimos “estabelecimento empresarial” e “fundo de empresa”. Este é um atributo daquele; não são, portanto, a mesma coisa. Precise-se: o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para explorar uma atividade econômica, e o fundo de empresa é o valor agregado ao referido conjunto, em razão da mesma atividade.

A sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento. Nesse caso, aquele que ela considerar mais importante será a sede, e o outro ou outros as filiais ou sucursais (para as instituições financeiras, usa-se a expressão “agência”, para mencionar os diversos estabelecimentos). Em relação a cada um dos seus estabelecimentos, a sociedade empresária exerce os mesmos direitos, sendo irrelevante a distinção entre sede e filiais, para o direito comercial. Para os objetivos das regras de competência judicial, no entanto, ganha relevo a identificação da categoria própria do estabelecimento, porque a ação contra a sociedade empresária deve ser proposta no foro do lugar de sua sede, ou no de sua filial, segundo a origem da obrigação (art. 53, III, a e b do CPC/2015). Quando se trata, por outro lado, de pedido de falência ou de recuperação judicial, o juízo competente será o do principal estabelecimento da sociedade devedora, sob o ponto de vista econômico, independentemente de ser a sede ou uma filial (art. 3.º da Lei n. 11.101/2005). A distinção, por conseguinte, entre as duas espécies de estabelecimento do mesmo empresário (sede ou filial), abstraídos os aspectos pertinentes à competência judicial, não apresenta maiores desdobramentos para o direito (Ferreira, 1962, 6:30/42).

Por fim, registre-se que o desenvolvimento do comércio eletrônico via internet importou a criação do estabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviços acessa exclusivamente por via de transmissão e recepção eletrônica de dados. Aqui, cuidarei apenas do estabelecimento físico – isto é, o acessível por deslocamento no espaço; do virtual, cuido mais à frente (Cap. 36, item 2).

2. NATUREZA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Existem nada menos que nove teorias diferentes sobre a natureza do estabelecimento, compondo um leque de visões que vão desde a personificação do complexo de bens até a negativa de sua relevância para o direito (cf. Barreto Filho, 1969:77/109; Correia, 1973:121/134; Ferrara, 1952:161/162). Da rica discussão, basta apenas destacar três pontos essenciais: 1.º) o estabelecimento empresarial não é sujeito de direito; 2.º) o estabelecimento empresarial é um bem; 3.º) o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresária. Esses tópicos são suficientes para a completa e adequada compreensão do instituto e dispensam maiores considerações sobre o infértil debate acerca da natureza do estabelecimento empresarial.

O estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade empresária (sujeito de direito), nem com a empresa (atividade econômica).

Ao se afirmar que o estabelecimento empresarial não é sujeito de direito, o que se pretende afastar é a noção de personalização desse complexo de bens, presente em algumas proposições da segunda metade do século XIX, principalmente na Alemanha, que procuravam criar um conceito legal capaz de justificar a relativa autonomia entre a empresa e o empresário. Falo aqui da tese da empresa em si (Unternehmen an sich), cujos precursores são Endemann e Wilhelm. Procurou-se, na oportunidade, explorar a noção do estabelecimento como uma pessoa jurídica. A tentativa de personalização do estabelecimento, contudo, não logrou êxito, inclusive no direito brasileiro, em que se mostra totalmente incompatível com as normas vigentes. Considerar o estabelecimento empresarial uma pessoa jurídica é errado, segundo o disposto na legislação brasileira. Sujeito de direito é a sociedade empresária, que, reunindo os bens necessários ou úteis ao desenvolvimento da empresa, organiza um complexo com características dinâmicas próprias. A ela, e não ao estabelecimento empresarial, imputam-se as obrigações e asseguram-se os direitos relacionados com a empresa.

Ao seu turno, a afirmação de que o estabelecimento empresarial é bem serve para classificá-lo entre os objetos de propriedade, diferenciando-o da empresa propriamente dita. Antigas formulações da doutrina italiana sobre a empresa, que a pretendiam um fenômeno poliédrico, sustentavam que o estabelecimento era o seu perfil patrimonial ou objetivo (Asquini, 1943), estabelecendo uma identidade parcial entre os conceitos. Mesmo no linguajar cotidiano, encontra-se referência ao local de exploração da atividade econômica pela palavra “empresa”. Em termos técnicos, contudo, esta relação semântica é inadequada. Empresa é a atividade econômica desenvolvida no estabelecimento, e não se confunde com o complexo de bens nele reunidos. Assim, o estabelecimento empresarial pode ser alienado, onerado, arrestado ou penhorado, mas a empresa não.

Por fim, a definição de que o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresária, composto pelos bens empregados na implantação e desenvolvimento da atividade econômica, importa a superação da discussão acerca da separação do patrimônio do empresário (a teoria do estabelecimento como patrimônio de afetação). De fato, enquanto se tem em mira a figura do empresário individual, a pessoa física que explora a atividade econômica, cabe distinguir, entre os bens do seu patrimônio, os que estão empregados nessa atividade dos demais (a residência do empresário e sua família, o carro etc.). Essa distinção não tem o alcance de poupar os bens não empregados na empresa, no momento da responsabilização do empresário individual. Em princípio, todos os bens do patrimônio de certa pessoa, no direito brasileiro, respondem pelas obrigações dessa pessoa (há exceções, como o bem de família, os inalienáveis etc.). Mas a distinção era importante, ao se considerar a questão da sucessão na chamada firma individual. De qualquer forma, como atualmente as empresas de alguma relevância (para o direito e para a economia) são pessoas jurídicas, revestidas da forma de sociedade limitada ou anônima, a questão perdeu toda a sua pertinência. O estabelecimento empresarial e o ativo do patrimônio social se confundem (cf. Ferreira, 1962, 6:4/6).

Na classificação geral dos bens, estabelecida pelo Código Civil, o estabelecimento empresarial é uma universalidade de fato (art. 90), por encerrar um conjunto de bens pertinentes ao empresário (cuja propriedade titulariza ou dos quais é locador, comodatário, arrendatário etc.) e destinados à mesma finalidade, de servir à exploração de empresa.

3. ELEMENTOS DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O estabelecimento empresarial é composto por elementos materiais e imateriais. No primeiro grupo, encontram-se as mercadorias do estoque, os mobiliários, utensílios, veículos, maquinaria e todos os demais bens corpóreos que o empresário utiliza na exploração de sua atividade econômica. A propósito desses, importa destacar que a sua proteção jurídica não é diferente da liberada às demais coisas (corpóreas). Quer dizer, se o empresário tem desrespeitado seu direito de propriedade sobre uma mercadoria do estoque, a sua proteção, no âmbito penal e civil, será idêntica à que o direito dá a qualquer outra pessoa não empresária, na mesma situação. O direito comercial, por outro lado, não possui normas específicas sobre a tutela dessa parte do estabelecimento empresarial. Os elementos imateriais do estabelecimento empresarial são, principalmente, os bens industriais (patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marca registrada, nome empresarial e título de estabelecimento) e o ponto (local em que se explora a atividade econômica). Abrange esse grupo institutos jurídicos tradicionalmente estudados pelo direito comercial.

Há autores que consideram, entre os elementos incorpóreos do estabelecimento, o aviamento, que é o potencial de lucratividade da empresa (por exemplo, Waldemar Ferreira, 1962, 6:209). Mas não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, e não um bem de propriedade do empresário (cf. Correia, 1973:119; Ferrara, 1952:167; Barreto Filho, 1969:169). Quando se negocia o estabelecimento empresarial, a definição do preço a ser pago pelo adquirente se baseia fundamentalmente no aviamento, isto é, nas perspectivas de lucratividade que a empresa explorada no local pode gerar. Isto não significa que se trate de elemento integrante do complexo de bens a ser transacionado. Significa unicamente que a articulação desses bens, na exploração de uma atividade econômica, agregou-lhes um valor que o mercado reconhece. Aviamento é, a rigor, sinônimo de fundo de empresa, ou seja, designam ambas expressões o sobrevalor, agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão da sua racional organização pelo empresário.

Outro equívoco reside na consideração da clientela como elemento do estabelecimento empresarial. Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consomem os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. Embora até seja possível falar-se em um direito à clientela, cuja tutela se faz por meio da repressão à concorrência desleal (Colombo, 1979:172/173), não se deve confundi-la com os bens do patrimônio da sociedade empresária. De fato, não deriva da tutela jurídica a necessária natureza de bem do objeto tutelado. A proteção jurídica conferida ao empresário, no sentido de não se ver tolhido da clientela conquistada, em razão de condutas condenáveis de seus concorrentes, não significa que essa se tornou propriedade daquele. Muito pelo contrário, a noção de clientela como objeto de domínio do empresário é imprópria, porque cuida de um conjunto de pessoas – a clientela é isso, nada mais –, insuscetíveis de apropriação para o direito em vigor.

4. A PROTEÇÃO AO PONTO: LOCAÇÃO EMPRESARIAL

Ao se estabelecer, uma das principais questões que o empresário deve equacionar diz respeito à localização do seu negócio. Em função do vulto do empreendimento, do tipo de atividade, do perfil da clientela potencial, tem fundamental importância o local em que se situa o estabelecimento. A distância em relação às fontes de insumo ou aos mercados consumidores, por exemplo, representa elemento de custo da atividade industrial. Para determinados comércios de varejo de produtos alimentícios será útil a proximidade a alguns equipamentos urbanos, como parada de ônibus, estações do metropolitano, vias de grande afluxo de pessoas. Para a comercialização de material escolar, fornecimento de cópias xerográficas, venda de livros etc. é importante a vizinhança a uma instituição de ensino. Por outro lado, alguns ramos de comércio e serviços concentram-se em certas regiões da cidade, as quais se tornam referência para os consumidores. Criam-se como que ruas especializadas: a Avenida Paulista é conhecida, mesmo fora de São Paulo, como um centro financeiro, em que se concentram agências da quase totalidade dos bancos operantes no país.

O ponto – também chamado de “propriedade comercial” – é o local em que o empresário se estabelece. É um dos fatores decisivos para o sucesso do seu empreendimento. Por essa razão, o interesse voltado à permanência no ponto é prestigiado pelo direito. Não apenas porque a mudança do estabelecimento empresarial costuma trazer transtornos, despesas, suspensão da atividade, perda de tempo, mas principalmente porque pode acarretar prejuízos ou redução de faturamento em função da nova localização, o empresário tem interesse em manter o seu negócio no local em que se encontra. Claro que, por vezes, a mudança pode se revelar um fator de crescimento da atividade econômica explorada, mas isto cabe ao empresário dimensionar. Se ele considera mais útil ao seu negócio permanecer no local em que se encontra estabelecido, este seu interesse é legítimo e goza de tutela jurídica. Proponho denominar-se direito de inerência ao ponto o interesse, juridicamente protegido, do empresário relativo à permanência de sua atividade no local onde se encontra estabelecido.

Ponto é o local em que se encontra o estabelecimento empresarial. A proteção jurídica do ponto decorre da sua importância para o sucesso da empresa.

Quando o empresário é o proprietário do imóvel em que se estabeleceu, o seu direito de inerência ao ponto é assegurado pelo direito de propriedade de que é titular. Quando, entretanto, ele não é o proprietário, mas o locatário do prédio em que se situa o estabelecimento, a proteção do seu direito de inerência ao ponto decorre de uma disciplina específica de certos contratos de locação não residencial que assegura, dadas algumas condições, a prorrogação compulsória.

O direito brasileiro passou a tutelar o direito de inerência ao ponto do locatário, em 1934, por meio de um diploma legal que ficou conhecido como lei de luvas. De acordo com a sistemática então introduzida, o comerciante e o industrial que locasse imóvel para a exploração de sua atividade, por prazo determinado de no mínimo 5 anos, e não tivesse mudado de ramo nos 3 últimos, podia pleitear a renovação compulsória do vínculo locatício. Presentes tais pressupostos, o contrato de locação era renovado, independentemente da vontade do locador. A lei de locação predial urbana vigente (art. 51 da Lei n. 8.245/1991) manteve o instituto e, a partir da experiência com a aplicação judicial da lei de luvas, aprimorou-o em muitos aspectos. Um dos mais importantes foi a extensão do benefício às pessoas jurídicas com fins lucrativos exercentes de atividades civis, mudança que caracterizou o descarte da teoria dos atos de comércio na disciplina da matéria. Com a entrada em vigor do Código Civil, e adotando-se os conceitos nele empregados, pode-se dizer que titularizam o direito à renovação compulsória do contrato de locação os empresários (individual ou sociedade empresária) e a sociedade simples.

4.1. Requisitos da Locação Empresarial

Classificam-se as locações prediais urbanas em duas categorias: a residencial e a não residencial. Nesta última, encontram-se os contratos em que o locatário é autorizado a explorar, no prédio locado, uma atividade econômica (anote-se que também são não residenciais as locações com outras finalidades, tais as filantrópicas, associativas, culturais, moradia de diretor etc.). Por outro lado, se o locatário, na locação não residencial, é titular de direito de inerência ao ponto, e pode pleitear judicialmente a renovação compulsória do contrato, então a locação é empresarial. Nem toda locação, em que o imóvel abriga a exploração de atividade econômica, portanto, dá ao empresário direito à renovação. É necessário, para que a locação seja empresarial, o atendimento aos seguintes requisitos do art. 51 da LL: a) contrato escrito, com prazo determinado (requisito formal); b) mínimo de 5 anos de relação locatícia (requisito temporal); c) exploração da mesma atividade econômica por pelo menos 3 anos...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085532/capitulo-5-estabelecimento-empresarial-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019