Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 7. Disciplina Jurídica da Concorrência - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. O NEOLIBERALISMO

O perfil que a Constituição desenhou para a ordem econômica tem natureza neoliberal. Essa última é uma expressão cujo sentido deve ser precisado. O conceito de liberalismo já é, por si, plurívoco. Nicola Matteucci, por exemplo, discutindo-o no campo da política, após identificar quatro diferentes níveis em que se poderia enfocar o conceito (histórico, filosófico, temporal e estrutural), conclui pela impossibilidade de uma definição satisfatória (Bobbio-Matteucci-Pasquino, 1983:686/705). Se assim é com o conceito de liberalismo, o de neoliberalismo não poderia deixar de introduzir novas dificuldades na discussão semântica.

Historicamente, a expressão teria sido utilizada pela primeira vez em discursos governamentais justificadores das medidas de reconstrução das estruturas da economia capitalista, abaladas pela crise de 1929. Em tal contexto, o neoliberalismo é a forma de se acentuar que o dirigismo estatal, então implementado, não poderia ser confundido com a planificação econômica centralizada e o socialismo, experimentados na União Soviética. Embora não fossem tempos de guerra fria, a Revolução Russa, ainda jovem, inspirava os movimentos operários de todo o mundo ocidental. As medidas de ingerência do estado, em searas que a ideologia capitalista procurava reservar ardorosamente aos particulares, não poderiam vir desacompanhadas de uma reafirmação de alguns princípios liberais. A ideia de um liberalismo renovado – veiculada pela expressão “neoliberal” – atendia essa necessidade. No final dos anos 1930, desenvolveram-se estudos acadêmicos que visavam estruturar a doutrina econômica neoliberal, a partir desse contexto político (cf. Sandroni, 1985:214).

Terminada a guerra fria, a mesma expressão se vê utilizada com o significado exatamente oposto, nos discursos críticos à desarticulação do estado do bem-estar social ou da paralisação do processo de sua construção. Neoliberal, agora, é o defensor da retração do estado, do fim das políticas sociais. Não é mais a referência ao liberalismo renovado, mas sim ao liberalismo ressurgente. Se antes da guerra fria, o neoliberalismo era a defesa do aumento da intromissão do aparato estatal na economia, depois dela, torna-se o inverso, a defesa da redução da intromissão.

Abstraindo os discursos dos políticos e suas rotulações simplificadoras – que, na verdade, no contexto de um trabalho tecnológico, não passam de curiosidades –, conceituo neoliberal como o modelo econômico definido na Constituição que se funda na livre-iniciativa, mas consagra também outros valores com os quais aquela deve se compatibilizar. A defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade e os demais princípios elencados pelo art. 170 da CF como informadores da ordem econômica, bem como a lembrança da valorização do trabalho como um dos fundamentos dessa ordem, tentam refletir o conceito de que a livre-iniciativa não é mais que um dos elementos estruturais da economia. Ao delinear o perfil da ordem econômica com o traço neoliberal, a Constituição, enquanto assegura aos particulares a primazia da produção e circulação dos bens e serviços, baliza a exploração dessa atividade com a afirmação de valores que o interesse egoístico do empresariado comumente desrespeita.

Constituição Federal

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Considera alguma doutrina, a partir do balizamento constitucional da livre iniciativa por valores de “justiça social e bem-estar coletivo”, que a exploração de atividade econômica com puro objetivo de lucro e de satisfação pessoal do empresário seria, sob o ponto de vista jurídico, ilegítima. É, por exemplo, o entendimento de José Afonso da Silva (1976:673). A natureza neoliberal da ordem econômica prevista pela Constituição não tem, entretanto, tal extensão. A equiparação, em importância, da livre-iniciativa e dos valores normalmente desconsiderados pelo empresário egoísta (a defesa do consumidor, a proteção do meio ambiente, a função social da propriedade etc.) apenas afasta a possibilidade de edição de leis, complementares ou ordinárias, disciplinadoras da atividade econômica, desatentas a esses valores. O empresário visa, com os lucros gerados pela empresa, ter meios para atender às necessidades suas e de sua família, em padrão de vida normalmente bem acima da generalidade das pessoas. Além dessa motivação básica, ele também tem a da busca da satisfação pessoal: costuma ser extremamente gratificante ao empresário admirar a evolução do empreendimento que esboçou, organizou e dirigiu, bem como ver nos resultados a realização do seu projeto. E nada há de ilegítimo nisso. Da norma constitucional ordenadora da economia (o art. 170 da CF/1988) apenas se pode concluir a inconstitucionalidade de regras jurídicas que eventualmente não reflitam a mesma igualação valorativa, estabelecida no texto fundamental, entre a livre-iniciativa, a defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente etc.

Para o direito comercial, dois aspectos relevantes se concluem da inserção da livre-iniciativa entre os fundamentos da ordem econômica. Em primeiro lugar, a constitucionalidade de preceitos de lei que visam a motivar os particulares à exploração de atividades empresariais. O primado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, por exemplo, quando aplicado ao direito societário, tem o sentido de limitar o risco, de forma a que as pessoas não receiem investir em atividades econômicas em razão da possibilidade de elevado comprometimento de seu patrimônio. Outro exemplo está na aplicação do princípio da autonomia das obrigações cambiais – destinado a viabilizar a ágil circulação do crédito –, mesmo quando o devedor do título é um consumidor (cf. Coelho, 1994:202/203). Nesses casos, o princípio constitucional da livre-iniciativa é uma importante referência à interpretação das normas infraconstitucionais disciplinadoras do exercício de atividades econômicas.

Em segundo lugar, o prestígio que a liberdade de iniciativa recebe da Constituição significa, também, o reconhecimento de um direito, titularizado por todos: o de explorarem atividades empresariais. Disso decorre o dever, imposto à generalidade das pessoas, de respeitarem o mesmo direito constitucional, bem como a ilicitude dos atos que impeçam o seu pleno exercício. Em duas direções se projeta a defesa do direito à livre-iniciativa: contra o próprio estado, que somente pode ingerir-se na economia nos limites constitucionalmente definidos, e contra os demais particulares. O direito comercial cuida desse segundo aspecto da questão, isto é, das normas jurídicas que tutelam o exercício do direito à livre-iniciativa, quando ameaçado por concorrência ilícita.

Há duas formas de concorrência que o direito repudia, para fins de prestigiar a livre-iniciativa: a desleal e a perpetrada com abuso de poder. A primeira é reprimida em nível civil e penal, e envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes (item 2); a segunda, reprimida também em nível administrativo, compromete as estruturas do livre mercado e são chamadas de infração da ordem econômica (itens 3 a 7). São modalidades diferentes de repressão a práticas concorrenciais (item 8).

Essa separação em dois do regime repressivo da concorrência ilícita – de um lado, a desleal, que não compromete as estruturas da livre concorrência; de outro, a infração da ordem econômica, que as compromete – está claramente estabelecida no direito brasileiro, em consonância com a tradição europeia do tratamento da matéria. Na França, Itália, Espanha e Portugal, por exemplo, a mesma distinção se pode constatar de forma clara; ao passo que nos Estados Unidos ela não é nitidamente estabelecida (cf. Ripert-Roblot, 1947:335/337; Ferrara, 1952:177/178; Sánchez, 1992:132/139; Santos-Gonçalves-Marques, 1991:359/360; Weston-Maggs-Schechter, 1950:573/580).

2. CONCORRÊNCIA DESLEAL

Ao direito constitucional de explorar atividade econômica, expresso no princípio da livre-iniciativa como fundamento da organização da economia, corresponde o dever, imposto a todos, de o respeitar. Em relação ao Estado, esse dever se traduz na inconstitucionalidade de exigências administrativas não fundadas na lei, para o estabelecimento e funcionamento de uma empresa (art. 170, parágrafo único da CF/1988). Em relação aos particulares, se traduz pela ilicitude de determinadas práticas concorrenciais. Por ilícita conceituo todas as formas de concorrência sancionadas pela lei, independentemente da natureza civil, penal ou administrativa da sanção (para uma breve referência acerca de outras propostas conceituais: Cerqueira, 1946:1.271/1.273; também Miranda, 1956, 17:267/270). Pelo conceito aqui proposto, não se reduz a concorrência ilícita à criminosa.

Uma das hipóteses de concorrência ilícita é a desleal. A concorrência desleal se diferencia da outra forma de ilicitude competitiva (a infração da ordem econômica), na medida em que as lesões produzidas pela primeira não alcançam outros interesses além dos do empresário diretamente vitimado pela prática irregular. Na infração da ordem econômica, a concorrência ilícita ameaça as estruturas da economia de mercado, e, portanto, um universo muito maior de interesses juridicamente relevantes são atingidos. Em razão de tal diferença, a lei não se preocupou em estabelecer mecanismos de repressão administrativa à concorrência desleal, contentando-se com as repressões civil e penal.

O direito brasileiro reprime duas formas de práticas concorrenciais ilícitas: a “concorrência desleal” e a “infração da ordem econômica”.

É uma questão teórica de difícil elucidação a do conceito de concorrência desleal (cf. Cerqueira, 1946:1.266/1.271; Ripert-Roblot, 1947:336). Não há competição empresarial sem o intuito de conquista de mercado. Desse modo, o elemento fundamental da concorrência, sua essência mesmo, é o intuito de alargar a clientela, em prejuízo de concorrentes dedicados ao mesmo segmento de mercado. O objetivo imediato do empresário em competição é simplesmente o de cativar consumidores, por meio de recursos (publicidade, melhoria da qualidade, redução do preço etc.) que os motivem a direcionar suas opções no sentido de adquirirem o produto ou serviço que ele, e não outro empresário, fornece. Ora, o efeito necessário da competição é a indissociação entre o benefício de uma empresa e o prejuízo de outra, ou outras. Na concorrência, os empresários objetivam, de modo claro e indisfarçado, infligir perdas a seus concorrentes, porque é assim que poderão obter ganhos.

A hipótese em que o empresário ganha sem prejudicar nenhum outro é a da criação de mercados novos, com introdução de produtos ou serviços até então não fornecidos aos consumidores. Essa hipótese, contudo, enquanto outros empresários não atuarem no mesmo segmento, não representa competição – ao contrário, é caso de falta de competição. Por outro lado, quando pessoas anteriormente excluídas ingressam no mercado de consumo (em virtude, por exemplo, do aumento do poder aquisitivo de algumas camadas da população), durante certo tempo os empresários que se adiantam podem lucrar sem infligir perdas aos demais. A médio prazo, contudo, uma vez consolidado o aumento do mercado, restaura-se a concorrência e as vantagens de uns voltam a significar desvantagens de outros.

Sendo assim, não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também se identificam a concorrência leal e a desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva. À frente (item 8), ver-se-á que a outra modalidade de concorrência ilícita – a infração da ordem econômica – não se caracteriza pelo meio utilizado, mas pelos efeitos potenciais ou efetivos da prática concorrencial.

Como as motivações e os efeitos da concorrência leal e da desleal são idênticos, a diferença entre elas se encontra no meio empregado para conquistar a preferência dos consumidores.

2.1. Classificação da Concorrência Desleal

Para Gama Cerqueira, pode-se classificar a concorrência desleal em duas categorias: a específica, que se traduz pela tipificação penal de condutas lesivas aos direitos de propriedade intelectual titularizados por empresários (isto é, os direitos sobre marcas, patentes, título de estabelecimento, nome empresarial); e a genérica, que corresponde à responsabilidade extracontratual (1946:1.271). Adotando-se a mesma noção, proponho precisar-se a classificação nos seguintes termos: específica, a concorrência desleal sancionada civil e penalmente; genérica, a sancionada apenas no âmbito civil. Desse modo, as práticas empresariais tipificadas como crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei n. 9.279/1996) são formas de concorrência desleal específica; e as não tipificadas como crime, mas geradoras do direito à indenização por perdas e danos (art. 209 da Lei 9.279/1996), são de concorrência desleal genérica.

A concorrência desleal específica se viabiliza por meios inidôneos mais facilmente delineados (isto é, a violação de segredo de empresa e a indução de consumidor em erro). Já em relação à genérica, é mais difícil precisar os meios concorrenciais ilícitos. São exemplos de concorrência desleal genérica o desrespeito aos direitos do...

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30 de Novembro de 2021
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