Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 8. A Atividade Empresarial e a Qualidade do Fornecimento de Bens e Serviços - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. FORNECIMENTO SEM QUALIDADE

A responsabilidade dos empresários no tocante à qualidade do fornecimento de produtos e serviços é disciplinada no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Para a sistematização dessa disciplina, cabe lançar mão de três conceitos (fornecimento perigoso, defeituoso ou viciado), correspondentes a diferentes situações jurídicas. Embora elas se entrelacem e se sobreponham em alguns momentos, devem ser distinguidas para possibilitar a compreensão sistemática do tema.

1.1. Falta de Qualidade por Periculosidade

Todo fornecimento apresenta alguma periculosidade em potencial. Qualquer produto ou serviço pode oferecer, em maior ou menor grau, risco aos seus consumidores. Até o mais inofensivo ursinho de pelúcia pode se tornar letal ao bebê que engolir o olhinho de plástico desprendido do brinquedo. Já uma faca, embora possa servir de arma letal, nem por isso se caracteriza juridicamente como perigosa. Por outro lado, produtos destinados a garantir a segurança do consumidor, se forem utilizados inadequadamente, tornam-se perigosos. É o caso, por exemplo, do cinto de segurança que estrangula o passageiro que, no momento do impacto, utilizava o dispositivo com o banco totalmente reclinado. É, também, o caso do air bag que, acionado, pode sufocar crianças acomodadas no banco dianteiro do veículo.

O conceito de produto e serviço perigoso, portanto, deve circunscrever aqueles cuja periculosidade gera a responsabilização do empresário. Isto é, já que todos os fornecimentos de produtos ou serviços trazem em si risco potencial, o conceito jurídico de periculosidade não se pode delinear apenas em função dos perigos a que materialmente se expõem os seus consumidores, mas pela existência ou não de responsabilidade dos empresários pela indenização decorrente de acidente de consumo.

O primeiro aspecto a acentuar na definição de periculosidade é a lesão à vida, integridade física ou patrimônio do consumidor. Se do uso do produto ou serviço não sobrevier dano ao consumidor, não se caracteriza juridicamente o perigo no fornecimento. É o caso, por exemplo, de produtos acionados por energia nuclear, mas providos de adequados sistemas de segurança. Outro aspecto relevante é a inexistência de defeito, seja em sua concepção, execução ou comercialização. Se o dano experimentado pelo consumidor decorre de impropriedade do produto ou serviço, então a questão não é pertinente à sua periculosidade, mas sim à defeituosidade. O produto de limpeza que irrita a pele de determinadas pessoas alérgicas não apresenta qualquer defeito, mas eventualmente pode se caracterizar como perigoso se o empresário tinha como detectar esse efeito nocivo do fornecimento, para fins de informar os consumidores, e não o fez. Essa distinção pode repercutir na extensão da responsabilidade do empresário.

Finalmente, para a conceituação de fornecimento perigoso interessa averiguar a suficiência das informações. acerca de riscos, prestadas pelo fornecedor e eventual má utilização do produto ou serviço pelo consumidor. Aqui, estamos no cerne da questão. Se o produto ou serviço não defeituoso causar dano ao consumidor, deve-se investigar se esse decorreu de sua má utilização, hipótese em que não se caracteriza a periculosidade. Fabricantes de faca não respondem pelos cortes produzidos pela cozinheira em sua mão.

A caracterização de um certo produto ou serviço como perigoso depende da análise das informações que o consumidor possui sobre os riscos relacionados à sua utilização. Juridicamente falando, nenhum produto ou serviço é, em si mesmo, perigoso.

A inadequação da conduta do consumidor é mensurada a partir das informações prestadas pelo fornecedor acerca do grau de risco existente no produto ou serviço. Claro que o empresário está dispensado de veicular informação sobre conhecimento já vulgarizado entre os consumidores, por exemplo sobre os riscos relacionados ao manuseio de tesouras pontiagudas. No tocante aos conhecimentos não difundidos entre os consumidores, contudo, as informações devem ser capazes de orientar a segura utilização do produto ou serviço e, consequentemente, evitar lesão à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor. Anote-se que, por lei, o empresário está obrigado a prestar ao consumidor não somente informações sobre os riscos, mas também sobre a utilização do produto ou serviço.

Perigoso, portanto, é o fornecimento de produtos ou serviços sem impropriedades, que causa dano aos consumidores em razão da insuficiência ou falta de clareza das informações, sobre riscos, prestadas pelo empresário.

1.2. Falta de Qualidade por Defeito

Entre o fornecimento perigoso e o defeituoso há, em comum, a circunstância de ambos causarem dano à saúde, integridade física ou interesse patrimonial dos consumidores. Distinguem-se, no entanto, quanto à origem do evento danoso. No fornecimento perigoso, a razão dos prejuízos sofridos pelo consumidor é a utilização indevida (mal orientada pelo fornecedor) do produto ou serviço, enquanto no defeituoso aqueles prejuízos decorrem de alguma impropriedade no objeto de consumo.

O conceito de defeito, para a doutrina, gravita em torno das expectativas legitimamente esperadas pelo consumidor. Calvão da Silva não distingue, como aqui proponho, defeito de perigo e, assim, considera defeituoso o produto que não atende às expectativas objetivas do público em geral em relação à segurança oferecida. Em outros termos, o defeito é decorrente da frustração daquilo que normalmente os consumidores esperam do bem transacionado (1990:633/637). Para Antonio Benjamin, os defeitos configuram vício de qualidade por insegurança, que conceitua como a desconformidade à expectativa legítima do consumidor e a capacidade de provocar acidentes (1991b:46/47). No meu modo de entender a questão, defeito é conceito objetivo, que não se pode pautar em expectativas dos usuários. Tanto Calvão da Silva como Benjamin pretendem que a referência às expectativas dos consumidores médios, em detrimento das nutridas pelos consumidores individualmente considerados, garantiriam objetividade ao conceito. Para mim, no entanto, a frustração do que legitimamente se espera da segurança do produto e do serviço a que se refere o § 1.º, respectivamente, dos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor é uma questão de natureza técnica. Não é o desatendimento da expectativa nutrida pelo consumidor, concreta ou abstratamente considerado, que pode servir de critério à definição da defeituosidade do fornecimento (cf. Will, 1990). A disparidade entre o esperado e a realidade do produto ou serviço deve ser apontada pela ciência ou tecnologia especializada. Caso contrário, isto é, configurando-se o defeito a partir das frustrações que teriam as pessoas enquadráveis num padrão ideal de consumidor, não se garante ao fornecedor os meios indispensáveis ao cálculo empresarial.

Defeito, portanto, deve ser entendido como a impropriedade no produto ou serviço de que resulta dano à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor, definindo-se aquela a partir de elementos técnicos capazes de apontar no fornecimento a frustração de expectativa legitimamente esperada pelo saber científico ou tecnológico, da época de seu oferecimento ao mercado de consumo.

Há três espécies de defeitos: de concepção, execução e comercialização. No primeiro caso, a desconformidade se estabelece entre o projeto empresarial efetivamente elaborado e um projeto idealmente concebido, de acordo com o estágio de desenvolvimento científico e tecnológico. Se o empresário, ao projetar o produto ou serviço que pretende oferecer ao mercado de consumo, deixar de levar em consideração os avanços do saber humano especializado, inclusive no campo da administração de empresas, poderá ocorrer impropriedade de concepção do fornecimento. No segundo caso, a desconformidade se verifica entre o projeto e a execução do fornecimento. O produto é fabricado ou conservado e o serviço é prestado em descompasso com o respectivo projeto empresarial. Por fim, o defeito de comercialização se caracteriza a partir da desconformidade entre os meios adequados de utilização do produto ou serviço e as informações acerca deles, prestadas pelos fornecedores. O empresário deixa de fornecer ao consumidor orientação precisa acerca da utilização do produto ou serviço e, em virtude de tal omissão, o bem ou comodidade objeto de consumo danifica-se, ou torna-se imprestável.

Produto ou serviço defeituoso é aquele que apresenta uma impropriedade, de que resultam danos aos consumidores. Há três tipos de defeito: de concepção, de execução e de comercialização.

Aponte-se para o fato de que o empresário fornece produto ou serviço com defeito (de concepção) quando não se empenha totalmente na pesquisa de todas as possibilidades concretamente abertas pelo desenvolvimento científico ou tecnológico, estabelecendo-se um hiato entre o projeto empresarial que desenvolveu e o que poderia ter desenvolvido. Deve-se, contudo, entender bem a extensão da responsabilidade civil relacionada com essa disparidade, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor estabelece não se reputar defeituoso certo produto apenas porque outro de melhor qualidade foi oferecido ao mercado (CDC, art. 12, § 2.º). Ou seja, a análise da existência do defeito de concepção deve se circunscrever aos objetivos do projeto empresarial em exame. Se o empresário pretende oferecer ao mercado produto de qualidade inferior ao do concorrente, para atender parcelas de consumidores de menor poder aquisitivo, então a mensuração da desconformidade entre o projeto empresarial efetivo e aquele que poderia ter sido desenvolvido em termos ideais não pode ser feita ignorando-se os limites traçados pelo próprio fornecedor. O ponto de partida será sempre a consideração do objetivo do projeto. Somente depois de definido este, pode-se comparar determinado projeto com os demais de igual objetivo.

O fabricante de automóveis interessado em lançar no mercado um novo modelo, destinado ao consumidor de menor poder aquisitivo, não está evidentemente obrigado a incorporar ao seu projeto todos os progressos alcançados pela pesquisa tecnológica de ponta. Se o fizer, inclusive, o produto se encarece e o objetivo de atendimento aos consumidores sem grande poder de compra não é atingido. O empresário não tem o dever de empregar no modelo popular todos os sofisticados sistemas de ignição, frenagem, eletricidade e outros testados nas pistas de Fórmula 1. Por outro lado, sempre será possível avaliar se, dentro dos limites circunscritos pelos objetivos do projeto empresarial e pelo potencial de mercado, o empresário desenvolveu o melhor projeto possível, de acordo com o estágio evolutivo da tecnologia automobilística referente a veículos de baixo preço.

Portanto, levando-se em conta os objetivos do empresário, se havia condições, dadas pelo conhecimento humano especializado e pela conjuntura econômica, para a elaboração de um projeto mais aprimorado do que o realmente desenvolvido, então se pode caracterizar a disparidade decorrente como defeito de concepção, respondendo o fornecedor pelos danos ocasionados pelo fornecimento.

Para a caracterização de defeito de concepção, deve-se verificar se o projeto do produto ou serviço aproveitou todos os avanços de que dispunha a ciência ou tecnologia, levando-se em conta o perfil econômico do consumidor que se pretendeu atender.

A desconformidade entre o projeto e a execução do fornecimento é, dentre as três modalidades de defeito, a mais simples de se caracterizar. Inclusive, porque se trata de defeito mensurável por cálculos estatísticos e, em certa medida, inevitáveis. Em relação a essa categoria específica de defeituosidade, casam-se perfeitamente a teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor e a realidade econômica da produção em massa. Tanto assim que, diferentemente da solução adotada pela legislação brasileira, a maioria das cortes dos Estados Unidos consideram objetiva a responsabilidade do empresário apenas no tocante aos defeitos de execução, condicionando o ressarcimento dos danos decorrentes de defeitos de concepção ou de comercialização à existência de culpa (Phillips, 1974:4/5).

Por último, há os defeitos de comercialização, caracterizados pela desconformidade entre as informações liberadas pelos empresários sobre a utilização do produto ou serviço e as cautelas e providências que devam ser realmente adotadas pelos consumidores para usufruir adequadamente o bem ou a comodidade, adquiridos no mercado de consumo. Lembre-se que a insuficiência nas informações sobre os riscos configura não propriamente defeito, mas periculosidade do fornecimento. Assim, se a dona de casa não for convenientemente instruída sobre como usar um novo eletrodoméstico, pode ocorrer a danificação do produto, sem outras consequências para a sua saúde ou integridade física. Caracteriza-se, nessa hipótese, fornecimento defeituoso, porque a insuficiência das informações refere-se à utilização da mercadoria.

Defeituoso, por conseguinte, é o fornecimento em que o produto ou serviço apresenta impropriedade na concepção, execução ou comercialização, de que resulta dano à saúde, integridade física ou interesse econômico do consumidor.

1.3. Falta de Qualidade por Vício

O vício no fornecimento, por fim, se verifica quando os produtos e serviços apresentam impropriedades inócuas. Isto é, nenhum prejuízo de importância sofre o consumidor em sua saúde, integridade física ou interesse patrimonial, mas o produto ou serviço é impróprio para as finalidades a que se destina.

A mesma impropriedade pode se caracterizar como defeito ou vício, em função da superveniência ou não de danos à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor. Imagine-se uma falha no processo de fabricação de automóvel pertinente ao sistema de freios. Se o consumidor percebe o problema a poucos metros da concessionária da qual acaba de adquirir o veículo e, cautelosamente, retorna ao estabelecimento do fornecedor, para o devido reparo do produto, então aquela impropriedade se determina como vício. Se, entretanto, o consumidor já se encontra transitando por via expressa, quando se manifesta a falha do sistema de frenagem, ocorrendo em decorrência grave acidente de trânsito, então aquela mesma impropriedade se determina agora como defeito.

A mesma impropriedade no produto ou serviço pode significar defeito ou vício; será defeito, se causar danos e vício se não os causar.

Claro que, no fornecimento viciado, haverá para o consumidor, no mínimo, perda de tempo ou despesas com deslocamento até o estabelecimento do fornecedor, para reclamar as providências atinentes ao vício. Mas, além dessas importunações de pequeno alcance, nenhum outro prejuízo de relevo sofre o consumidor de produto ou serviço viciado. Se tais importunações, contudo, redundarem danos consideráveis, como perda de dia de trabalho, por exemplo, então a impropriedade em questão não se pode mais caracterizar como vício inócuo, mas sim como defeito.

Viciado, assim, é o fornecimento em que o produto ou serviço apresenta impropriedade da qual, no entanto, não sobrevém dano à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor.

1.4. Teoria da Qualidade

No tratamento da matéria da responsabilidade do fornecedor pela qualidade do fornecimento de produtos e serviços ao mercado de consumo, a doutrina, nacional e estrangeira, costuma revelar certa imprecisão quanto às três situações jurídicas que entendo devam ser suficientemente distinguidas. Em termos conceituais, como visto, deve-se discernir entre produto ou serviço perigoso, defeituoso e viciado, muito em função das diferenças nos regimes de responsabilização do empresário relativamente a cada uma dessas espécies de fornecimento sem qualidade. A doutrina, com efeito, tem se utilizado de conceitos que tendem a reduzir, em certa medida, toda a questão da qualidade do fornecimento de produtos e serviços a uma noção unitária de imperfeição. O perigo apresentado por produto ou serviço é visto, nesse sentido, como vício de segurança; a falta de informações adequadas sobre os riscos do fornecimento é definida como defeito de comercialização. Em suma, a relativa indistinção conceitual entre perigo, defeito e vício, nos produtos e serviços oferecidos ao mercado pelo empresário, na tentativa de se alcançar uma teoria unitária da qualidade do fornecimento, não corresponde, segundo entendo, ao mais adequado modo de sistematização da matéria.

Perceba-se que, embora, de um lado, produtos com defeito de fabricação ou concepção representem sempre perigo ao consumidor, em vista dos danos que podem causar à sua integridade física ou ao seu patrimônio, de outro, nem toda a periculosidade decorre de defeito. O Contergan-Thalidomida, a despeito de suas nefastas consequências, não pode ser visto como produto defeituoso. Não se trata, a rigor, de medicamento oferecido ao mercado com algum tipo de desconformidade capaz de ocasionar dano ao consumidor, mas sim de produto com efeito desconhecido da ciência da época do seu lançamento. São duas situações bastante diferentes, às quais se ligam soluções distintas no campo da responsabilidade do fornecedor.

Proponho, portanto, que o fornecimento se classifique, quanto à questão da responsabilidade do fornecedor pela qualidade de produtos ou serviços, em perigoso e impróprio, sendo essa segunda categoria subdividida em danoso e inócuo. O fornecimento perigoso corresponde ao de produtos ou serviços prejudiciais à saúde e segurança do consumidor, e pelo qual responde o empresário que não atender satisfatoriamente aos deveres legais de pesquisar e de informar o potencial de risco. O fornecimento impróprio danoso relaciona-se ao de produtos ou serviços com defeitos, e gera a responsabilização do empresário pelos danos ocasionados em razão desses. Por fim, o fornecimento impróprio inócuo compreende os produtos com vícios de qualidade ou de quantidade, e serviços com vício de qualidade, importando no dever de dar acolhida à opção do consumidor quanto ao desfazimento do negócio, redução proporcional do preço ou substituição do objeto.

Essa classificação aqui cogitada apenas organiza de forma mais rigorosa os dados pertinentes à questão da responsabilidade do empresário pela qualidade do fornecimento. Não configura, propriamente, uma contribuição originalíssima, posto que se pauta em conceitos que, em certa medida, já se encontram delineados pelo texto da lei tutelar dos consumidores. Apenas a considero mais útil à abordagem e compreensão dos muitos aspectos relacionados ao tema. Ou seja, a tentativa de se construir uma teoria unitária da qualidade do fornecimento – com a redução do defeito e da periculosidade a tipos de vícios, ou outro esquema semelhante –, embora se revista de inegável valor acadêmico no tocante ao superação das insuficiências apresentadas pela teoria dos vícios redibitórios (cf. Benjamin, 1991b:38/43), frustra-se enquanto sistema global de entendimento da matéria.

Claro que entre a perspectiva unitária e a aqui proposta não se vislumbra qualquer diferença pertinente à extensão da tutela liberada pela lei em favor dos consumidores. Trata-se, na verdade, de formas diversas de entendimento e exposição do mesmo conjunto de normas jurídicas. Desse modo, do fato de se distinguir entre defeituosidade de comercialização e periculosidade, por exemplo, não se segue que o consumidor atingido por uma das modalidades de fornecimento sem qualidade não deva ser atendido, caso tenha proposto ação judicial alegando a ocorrência da outra modalidade. Em matéria de responsabilidade do fornecedor por acidentes de consumo, aliás, ocorre relativa superposição de teorias, devido à recente e acelerada evolução do reconhecimento dos direitos dos consumidores. De fato, nem todas as distinções se encontram já suficientemente claras e sedimentadas, de forma a se conviver com alguma imprecisão conceitual, embora sem prejuízo à proteção dos interesses legítimos dos consumidores.

2. SUPERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Nos quadrantes da fase inferior do capitalismo, em que se desenvolvia o processo de acumulação de capital, as normas jurídicas sobre a responsabilidade civil pautavam-se na ideia de culpabilidade (cf. Leães, 1987:19/21; Gorassini, 1990:110/112). O excedente social não podia então ter outro destino que o reinvestimento em atividades produtivas e comerciais, porque o estágio inicial de evolução do modo de produção capitalista reclamava a concentração de capital nas mãos da classe burguesa. Em termos superestruturais, pela ideologia do liberalismo econômico, os homens eram vistos como proprietários livres e iguais, capazes de regular os seus próprios interesses por meio da vontade manifestada no mercado. A única fonte de obrigações entre os particulares deveria ser a vontade. Em decorrência, quem impõe prejuízo a outro somente devia ser responsabilizado se se pudesse caracterizar, na origem da ação danosa, um ato livre de vontade. Isto é, se ao agente causador do prejuízo tivesse sido possível agir de forma diversa, evitando o efeito danoso de sua conduta, e mesmo assim ele não o fez, então a sua vontade era a de prejudicar outras pessoas, tendo sentido obrigá-lo ao ressarcimento dos danos. Mas se não era possível (material ou juridicamente falando) exigir-se do mesmo agente comportamento diverso, então ele não se responsabiliza pelos danos experimentados por terceiros, já que na base de sua ação não há uma livre e consciente opção.

Pelo princípio “nenhuma responsabilidade sem culpa”, somente caberia responsabilizar o agente causador do dano, se dele pudesse ter sido exigida conduta diversa. Na raiz, encontra-se a noção liberal de que somente a vontade é fonte de obrigações.

Na fase superior do capitalismo, o excedente gerado pela produção já comporta a criação de mecanismos de seguridade social, que compreendem inicialmente o atendimento à inatividade e o socorro às vítimas de acidente de trabalho. Tais mecanismos, a partir dos anos 1960, voltam-se ao socorro às vítimas de acidente de consumo também. Novamente, está-se diante de profunda transformação no direito, que somente se pode explicar satisfatoriamente, em última análise, pelas necessidades evolutivas do modo de produção. A exclusiva destinação do excedente como reinvestimento, de impulsionadora passa a entrave do desenvolvimento econômico. Perde sentido falar-se na culpabilidade como fator indispensável à responsabilização dos empresários em decorrência da exploração de atividade econômica (cf. Melo da Silva, 1974:164/203; Lima, 1973:121/122).

O custo do processo de melhoria qualitativa do mercado de consumo corre por conta dos próprios consumidores, por meio do repasse ao preço dos produtos ou serviços, de uma quota-parte das despesas havidas na empresa com o pagamento de seguro ou de indenizações, quebra de contratos ou investimentos em controle de qualidade (Cap. 1). Esse processo de redistribuição de perdas abrange também a compensação pela queda de faturamento em razão da solução de pendências em fornecimentos viciados, mas, principalmente, representa um mecanismo de absorção e diluição dos ressarcimentos decorrentes de acidente de consumo (fornecimento perigoso ou defeituoso).

Para Guido Alpa, a transferência dos encargos com os acidentes de consumo da empresa produtora para os consumidores não é tão simples quanto se poderia supor da primeira impressão da equação teórica aqui apresentada. É o que se infere do seu exame das relações entre produtores e seguradoras (Alpa-Bessone 1976:373/375). Com certeza, conforme acentua, o modelo de distribuição das perdas abstratamente considerado é linear e racional, ao passo que a sua atuação em concreto nem sempre se pode fazer de forma imediata e singela. A manipulação dos preços sujeita-se, com efeito, às nuanças da conjuntura econômica, de sorte que os empresários, por vezes, podem se ver impedidos de repassarem aos consumidores os encargos pelos acidentes de consumo e, consequentemente, devem a médio prazo suportá-los. Claro que, a longo prazo, o processo de realocação das perdas encontrará oportunidades de se realizar. Uma vez cessados os obstáculos conjunturais, que inviabilizavam a momentânea majoração do preço aos consumidores, o repasse pode se verificar, compensando o empresário as suas perdas pretéritas.

No capitalismo superior, portanto, estão criadas as condições econômicas para o surgimento de sistemas de seguridade social de acidentes de consumo. Em muitas das unidades federadas dos Estados Unidos, com variações pertinentes aos limites do dano ressarcível, existe já desde os anos 1970, sistemas de seguridade institucional por acidente de consumo envolvendo veículos automotores (o denominado no-fault). Em geral, contudo, e ao contrário do que se verifica com os sistemas de acidentes de trabalho, os de ressarcimento de acidentes de consumo não têm assumido caráter institucional, e tornam-se efetivos pelo processo de realocação de perdas, implementado pelo próprio empresário, por meio da fixação do preço. De qualquer forma, institucionalizado ou não, a criação de mecanismo de socorro social às vítimas dos acidentes de consumo possibilita, às normas jurídicas sobre a responsabilidade civil do produtor, a superação dos limites do princípio da culpabilidade.

O empresário ocupa posição econômica que lhe permite, ao fixar o preço de seus produtos ou serviços, distribuir entre os consumidores as repercussões de um acidente de consumo. Por essa razão, ele pode ser responsabilizado, mesmo que não tenha agido com culpa para o acidente.

Em outros termos, cabe ao empresário criar os meios para que o consumidor envolvido em fornecimento perigoso, defeituoso ou viciado não sofra isoladamente as consequências. A doutrina dedicada ao tema sempre se referiu à inevitabilidade dos acidentes de consumo (cf., por todos, Leães, 1987:15/25). Ou seja, há uma margem de periculosidade, defeituosidade e vício no fornecimento que o mais diligente dos empresários não é capaz de suprimir. Assim, alguns consumidores – isto é inexorável – acabarão adquirindo produtos ou serviços perigosos ou impróprios; e não é justo, nem racional, que sofram individualmente os efeitos desse infortúnio, quando, mediante o mecanismo da realocação das perdas, se pode perfeitamente distribuir entre os muitos consumidores daquele fornecimento as repercussões econômicas das inevitáveis falhas do processo produtivo.

O Código de Defesa do Consumidor definiu como objetiva, em regra, a responsabilidade por fornecimento defeituoso (CDC, arts. 12 a 14). Exceção feita ao comerciante responsável por má conservação de produto perecível (CDC, art. 13, III) e aos profissionais liberais não caracterizáveis como elementos de empresa (CDC, art. 14, § 4º), em relação aos quais conservou o princípio da culpabilidade como fundamento da responsabilização, a todos os demais fornecedores atribuiu responsabilidade por defeitos no produto ou serviço em termos objetivos.

3. SUPERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE

As necessidades ditadas pela acumulação primitiva de capital na fase inferior do capitalismo, que inviabilizavam a distribuição das perdas relacionadas com acidente de consumo ou com produtos viciados, em razão da inexistência de excedente social, não se traduziram somente na elaboração do princípio da culpabilidade. Um outro aspecto da noção superestrutural básica do liberalismo – isto é, a ideia da vontade como única fonte de obrigação – também correspondia a tais necessidades, de sorte a possibilitar reinvestimentos crescentes nas atividades produtivas. Trata-se do princípio da relatividade dos contratos.

De acordo com esse postulado do direito obrigacional, os efeitos jurídicos da manifestação de vontade somente se podem circunscrever aos participantes da relação contratual. Terceiros estranhos ao contrato não podem ser atingidos pelos seus efeitos, na medida em que não manifestaram qualquer vontade nesse sentido (res inter alios acta, aliis neque nocet neque podest). Em princípio, portanto, se o consumidor de produtos não pudesse identificar a relação contratual a uni-lo ao fornecedor, não poderia invocar contra ele qualquer direito. Como, normalmente, contrata com varejista, o consumidor não possuía ação contra o fabricante. Este último, no entanto, é geralmente quem reúne as condições econômicas e conhecimentos tecnológicos, para responder pela qualidade do produto. O resultado da observância do princípio da relatividade dos contratos, nas questões emergentes da relação de consumo, era a desproteção do consumidor de fornecimento viciado e das pessoas expostas aos acidentes de consumo.

O Judiciário inglês, por exemplo, em 1892, negou acolhimento à pretensão do condutor de uma diligência, que pleiteava ser indenizado por lesão corporal sofrida em acidente com o veículo. Apesar de comprovada a sua culpa na conservação da diligência, o demandado não foi condenado, exatamente porque inexistia qualquer liame contratual entre ele e o demandante. Na verdade, porque o veículo havia sido locado aos correios, entendeu-se que somente perante esse o demandado eventualmente poderia ter sido responsabilizado. Curiosa é a preocupação manifestada em alguns votos, no tocante às possibilidades ilimitadas de litígios, que se abririam caso não fosse estritamente respeitada a regra da relatividade dos contratos. Do teor de tais votos se pode concluir a deliberada e consciente irresponsabilização do fornecedor, em nome do interesse geral da comunidade voltado ao desenvolvimento econômico (cf. Alpa-Bessone, 1987:216/218; Leães, 1987:34/35).

O primeiro julgamento, em que a relatividade dos contratos é superada na apreciação dos acidentes de consumo, pertence à jurisprudência norte-americana. Em 1916, deu-se ganho de causa ao proprietário de automóvel, que pleiteava o ressarcimento dos danos sofridos em acidente motivado por defeito na roda, demandando diretamente o fabricante do veículo. Afastou-se a alegação da defesa quanto à inextensão de suas obrigações para além do revendedor com quem mantivera relação contratual.

O direito norte-americano em matéria de responsabilidade do fabricante por fato do produto registra, a partir de então, rápida evolução no sentido da superação da relatividade contratual. São tidas por exceção as jurisdições em que ainda se exige a existência de vínculo contratual entre as partes, como fundamento para a ação de garantia (cf. Phillips, 1974:74). Atualmente, a teoria jurídica norte-americana considera, além da relatividade estrita entre o adquirente do produto e o varejista, a existência de três outras espécies de relatividade, a fundamentar a responsabilização de agentes econômicos perante pessoas com as quais não celebra contrato: a vertical, que liga todos os fornecedores e intermediários até o destinatário final do produto; a horizontal, entre o varejista e terceiros atingidos pelo produto; e a diagonal, relacionando o produtor diretamente ao destinatário final do produto (Calvão da Silva, 1990:296/298). No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor não condicionou à existência de vínculo contratual o exercício dos direitos relacionados com fornecimento sem qualidade. O consumidor pode pleitear o ressarcimento dos danos experimentados ou a substituição do produto viciado, diretamente do fornecedor real (fabricante, construtor ou produtor), ainda que o tenha adquirido de varejista ou intermediário, e, portanto, não haja estabelecido qualquer contrato com aquele. O mesmo direito existe no tocante à intermediação na prestação de serviços, tendo o consumidor ação contra o fornecedor primário. O princípio da relatividade simplesmente não existe no tratamento das relações de consumo feito pelo direito brasileiro.

A legislação protetiva dos consumidores não adota o “princípio da relatividade dos contratos”, ao responsabilizar os fornecedores por perigo, defeito ou vício em produtos ou serviços.

No tocante ao fornecimento perigoso ou defeituoso, o estágio evolutivo da jurisprudência e da doutrina nacionais já comportava certa responsabilização direta dos fabricantes, fundada por vezes na teoria da guarda da estrutura do produto desenvolvida pelo direito francês, segundo a qual o fabricante tem a obrigação de zelar pelo oferecimento de produtos adequadamente fabricados, respondendo pelos danos sobrevindos do descumprimento de tal dever. Trata-se, sem dúvida, de concepção que, a despeito dos meritórios objetivos de sua formulação, apresenta lacunas e deixa muitas críticas sem resposta satisfatória, principalmente quanto à possibilidade da guarda não material do produto, após a sua inserção na cadeia de circulação de mercadorias (cf. Rodrigues, 1979:115; Leães, 1987:135/136; Dias, 1979, 2:80). Mas, apesar de suas insuficiências, a teoria da responsabilidade do fabricante pela guarda da estrutura dos produtos possibilitava, em certo grau, a tutela dos interesses dos consumidores, lesados por fornecimento perigoso ou defeituoso, em ação voltada diretamente contra o fornecedor real do produto ou o fornecedor primário do serviço.

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jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085535/capitulo-8-a-atividade-empresarial-e-a-qualidade-do-fornecimento-de-bens-e-servicos-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019