Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

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Capítulo 8. A Atividade Empresarial e a Qualidade do Fornecimento de Bens e Serviços - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

Capítulo 8. A Atividade Empresarial e a Qualidade do Fornecimento de Bens e Serviços - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. FORNECIMENTO SEM QUALIDADE

A responsabilidade dos empresários no tocante à qualidade do fornecimento de produtos e serviços é disciplinada no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990). Para a sistematização dessa disciplina, cabe lançar mão de três conceitos (fornecimento perigoso, defeituoso ou viciado), correspondentes a diferentes situações jurídicas. Embora elas se entrelacem e se sobreponham em alguns momentos, devem ser distinguidas para possibilitar a compreensão sistemática do tema.

1.1. Falta de Qualidade por Periculosidade

Todo fornecimento apresenta alguma periculosidade em potencial. Qualquer produto ou serviço pode oferecer, em maior ou menor grau, risco aos seus consumidores. Até o mais inofensivo ursinho de pelúcia pode se tornar letal ao bebê que engolir o olhinho de plástico desprendido do brinquedo. Já uma faca, embora possa servir de arma letal, nem por isso se caracteriza juridicamente como perigosa. Por outro lado, produtos destinados a garantir a segurança do consumidor, se forem utilizados inadequadamente, tornam-se perigosos. É o caso, por exemplo, do cinto de segurança que estrangula o passageiro que, no momento do impacto, utilizava o dispositivo com o banco totalmente reclinado. É, também, o caso do air bag que, acionado, pode sufocar crianças acomodadas no banco dianteiro do veículo.

O conceito de produto e serviço perigoso, portanto, deve circunscrever aqueles cuja periculosidade gera a responsabilização do empresário. Isto é, já que todos os fornecimentos de produtos ou serviços trazem em si risco potencial, o conceito jurídico de periculosidade não se pode delinear apenas em função dos perigos a que materialmente se expõem os seus consumidores, mas pela existência ou não de responsabilidade dos empresários pela indenização decorrente de acidente de consumo.

O primeiro aspecto a acentuar na definição de periculosidade é a lesão à vida, integridade física ou patrimônio do consumidor. Se do uso do produto ou serviço não sobrevier dano ao consumidor, não se caracteriza juridicamente o perigo no fornecimento. É o caso, por exemplo, de produtos acionados por energia nuclear, mas providos de adequados sistemas de segurança. Outro aspecto relevante é a inexistência de defeito, seja em sua concepção, execução ou comercialização. Se o dano experimentado pelo consumidor decorre de impropriedade do produto ou serviço, então a questão não é pertinente à sua periculosidade, mas sim à defeituosidade. O produto de limpeza que irrita a pele de determinadas pessoas alérgicas não apresenta qualquer defeito, mas eventualmente pode se caracterizar como perigoso se o empresário tinha como detectar esse efeito nocivo do fornecimento, para fins de informar os consumidores, e não o fez. Essa distinção pode repercutir na extensão da responsabilidade do empresário.

Finalmente, para a conceituação de fornecimento perigoso interessa averiguar a suficiência das informações. acerca de riscos, prestadas pelo fornecedor e eventual má utilização do produto ou serviço pelo consumidor. Aqui, estamos no cerne da questão. Se o produto ou serviço não defeituoso causar dano ao consumidor, deve-se investigar se esse decorreu de sua má utilização, hipótese em que não se caracteriza a periculosidade. Fabricantes de faca não respondem pelos cortes produzidos pela cozinheira em sua mão.

A caracterização de um certo produto ou serviço como perigoso depende da análise das informações que o consumidor possui sobre os riscos relacionados à sua utilização. Juridicamente falando, nenhum produto ou serviço é, em si mesmo, perigoso.

A inadequação da conduta do consumidor é mensurada a partir das informações prestadas pelo fornecedor acerca do grau de risco existente no produto ou serviço. Claro que o empresário está dispensado de veicular informação sobre conhecimento já vulgarizado entre os consumidores, por exemplo sobre os riscos relacionados ao manuseio de tesouras pontiagudas. No tocante aos conhecimentos não difundidos entre os consumidores, contudo, as informações devem ser capazes de orientar a segura utilização do produto ou serviço e, consequentemente, evitar lesão à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor. Anote-se que, por lei, o empresário está obrigado a prestar ao consumidor não somente informações sobre os riscos, mas também sobre a utilização do produto ou serviço.

Perigoso, portanto, é o fornecimento de produtos ou serviços sem impropriedades, que causa dano aos consumidores em razão da insuficiência ou falta de clareza das informações, sobre riscos, prestadas pelo empresário.

1.2. Falta de Qualidade por Defeito

Entre o fornecimento perigoso e o defeituoso há, em comum, a circunstância de ambos causarem dano à saúde, integridade física ou interesse patrimonial dos consumidores. Distinguem-se, no entanto, quanto à origem do evento danoso. No fornecimento perigoso, a razão dos prejuízos sofridos pelo consumidor é a utilização indevida (mal orientada pelo fornecedor) do produto ou serviço, enquanto no defeituoso aqueles prejuízos decorrem de alguma impropriedade no objeto de consumo.

O conceito de defeito, para a doutrina, gravita em torno das expectativas legitimamente esperadas pelo consumidor. Calvão da Silva não distingue, como aqui proponho, defeito de perigo e, assim, considera defeituoso o produto que não atende às expectativas objetivas do público em geral em relação à segurança oferecida. Em outros termos, o defeito é decorrente da frustração daquilo que normalmente os consumidores esperam do bem transacionado (1990:633/637). Para Antonio Benjamin, os defeitos configuram vício de qualidade por insegurança, que conceitua como a desconformidade à expectativa legítima do consumidor e a capacidade de provocar acidentes (1991b:46/47). No meu modo de entender a questão, defeito é conceito objetivo, que não se pode pautar em expectativas dos usuários. Tanto Calvão da Silva como Benjamin pretendem que a referência às expectativas dos consumidores médios, em detrimento das nutridas pelos consumidores individualmente considerados, garantiriam objetividade ao conceito. Para mim, no entanto, a frustração do que legitimamente se espera da segurança do produto e do serviço a que se refere o § 1.º, respectivamente, dos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor é uma questão de natureza técnica. Não é o desatendimento da expectativa nutrida pelo consumidor, concreta ou abstratamente considerado, que pode servir de critério à definição da defeituosidade do fornecimento (cf. Will, 1990). A disparidade entre o esperado e a realidade do produto ou serviço deve ser apontada pela ciência ou tecnologia especializada. Caso contrário, isto é, configurando-se o defeito a partir das frustrações que teriam as pessoas enquadráveis num padrão ideal de consumidor, não se garante ao fornecedor os meios indispensáveis ao cálculo empresarial.

Defeito, portanto, deve ser entendido como a impropriedade no produto ou serviço de que resulta dano à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor, definindo-se aquela a partir de elementos técnicos capazes de apontar no fornecimento a frustração de expectativa legitimamente esperada pelo saber científico ou tecnológico, da época de seu oferecimento ao mercado de consumo.

Há três espécies de defeitos: de concepção, execução e comercialização. No primeiro caso, a desconformidade se estabelece entre o projeto empresarial efetivamente elaborado e um projeto idealmente concebido, de acordo com o estágio de desenvolvimento científico e tecnológico. Se o empresário, ao projetar o produto ou serviço que pretende oferecer ao mercado de consumo, deixar de levar em consideração os avanços do saber humano especializado, inclusive no campo da administração de empresas, poderá ocorrer impropriedade de concepção do fornecimento. No segundo caso, a desconformidade se verifica entre o projeto e a execução do fornecimento. O produto é fabricado ou conservado e o serviço é prestado em descompasso com o respectivo projeto empresarial. Por fim, o defeito de comercialização se caracteriza a partir da desconformidade entre os meios adequados de utilização do produto ou serviço e as informações acerca deles, prestadas pelos fornecedores. O empresário deixa de fornecer ao consumidor orientação precisa acerca da utilização do produto ou serviço e, em virtude de tal omissão, o bem ou comodidade objeto de consumo danifica-se, ou torna-se imprestável.

Produto ou serviço defeituoso é aquele que apresenta uma impropriedade, de que resultam danos aos consumidores. Há três tipos de defeito: de concepção, de execução e de comercialização.

Aponte-se para o fato de que o empresário fornece produto ou serviço com defeito (de concepção) quando não se empenha totalmente na pesquisa de todas as possibilidades concretamente abertas pelo desenvolvimento científico ou tecnológico, estabelecendo-se um hiato entre o projeto empresarial que desenvolveu e o que poderia ter desenvolvido. Deve-se, contudo, entender bem a extensão da responsabilidade civil relacionada com essa disparidade, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor estabelece não se reputar defeituoso certo produto apenas porque outro de melhor qualidade foi oferecido ao mercado ( CDC, art. 12, § 2.º). Ou seja, a análise da existência do defeito de concepção deve se circunscrever aos objetivos do projeto empresarial em exame. Se o empresário pretende oferecer ao mercado produto de qualidade inferior ao do concorrente, para atender parcelas de consumidores de menor poder aquisitivo, então a mensuração da desconformidade entre o projeto empresarial efetivo e aquele que poderia ter sido desenvolvido em termos ideais não pode ser feita ignorando-se os limites traçados pelo próprio fornecedor. O ponto de partida será sempre a consideração do objetivo do projeto. Somente depois de definido este, pode-se comparar determinado projeto com os demais de igual objetivo.

O fabricante de automóveis interessado em lançar no mercado um novo modelo, destinado ao consumidor de menor poder aquisitivo, não está evidentemente obrigado a incorporar ao seu projeto todos os progressos alcançados pela pesquisa tecnológica de ponta. Se o fizer, inclusive, o produto se encarece e o objetivo de atendimento aos consumidores sem grande poder de compra não é atingido. O empresário não tem o dever de empregar no modelo popular todos os sofisticados sistemas de ignição, frenagem, eletricidade e outros testados nas pistas de Fórmula 1. Por outro lado, sempre será possível avaliar se, dentro dos limites circunscritos pelos objetivos do projeto empresarial e pelo potencial de mercado, o empresário desenvolveu o melhor projeto possível, de acordo com o estágio evolutivo da tecnologia automobilística referente a veículos de baixo preço.

Portanto, levando-se em conta os objetivos do empresário, se havia condições, dadas pelo conhecimento humano especializado e pela conjuntura econômica, para a elaboração de um projeto mais aprimorado do que o realmente desenvolvido, então se pode caracterizar a disparidade decorrente como defeito de concepção, respondendo o fornecedor pelos danos ocasionados pelo fornecimento.

Para a caracterização de defeito de concepção, deve-se verificar se o projeto do produto ou serviço aproveitou todos os avanços de que dispunha a ciência ou tecnologia, levando-se em conta o perfil econômico do consumidor que se pretendeu atender.

A desconformidade entre o projeto e a execução do fornecimento é, dentre as três modalidades de defeito, a mais simples de se caracterizar. Inclusive, porque se trata de defeito mensurável por cálculos estatísticos e, em certa medida, inevitáveis. Em relação a essa categoria específica de defeituosidade, casam-se perfeitamente a teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor e a realidade econômica da produção em massa. Tanto assim que, diferentemente da solução adotada pela legislação brasileira, a maioria das cortes dos Estados Unidos consideram objetiva a responsabilidade do empresário apenas no tocante aos defeitos de execução, condicionando o ressarcimento dos danos decorrentes de defeitos de concepção ou de comercialização à existência de culpa (Phillips, 1974:4/5).

Por último, há os defeitos de comercialização, caracterizados pela desconformidade entre as informações liberadas pelos empresários sobre a utilização do produto ou serviço e as cautelas e providências que devam ser realmente adotadas pelos consumidores para usufruir adequadamente o bem ou a comodidade, adquiridos no mercado de consumo. Lembre-se que a insuficiência nas informações sobre os riscos configura não propriamente defeito, mas periculosidade do fornecimento. Assim, se a dona de casa não for convenientemente instruída sobre como usar um novo eletrodoméstico, pode ocorrer a danificação do produto, sem outras consequências para a sua saúde ou integridade física. Caracteriza-se, nessa hipótese, fornecimento defeituoso, porque a insuficiência das informações refere-se à utilização da mercadoria.

Defeituoso, por conseguinte, é o fornecimento em que o produto ou serviço apresenta impropriedade na concepção, execução ou comercialização, de que resulta dano à saúde, integridade física ou interesse econômico do consumidor.

1.3. Falta de Qualidade por Vício

O vício no fornecimento, por fim, se verifica quando os produtos e serviços apresentam impropriedades inócuas. Isto é, nenhum prejuízo de importância sofre o consumidor em sua saúde, integridade física ou interesse patrimonial, mas o produto ou serviço é impróprio para as finalidades a que se destina.

A mesma impropriedade pode se caracterizar como defeito ou vício, em função da superveniência ou não de danos à saúde, integridade física ou interesse patrimonial do consumidor. Imagine-se uma falha no processo de fabricação de automóvel pertinente ao sistema de freios. Se o consumidor percebe o problema a poucos metros da concessionária da qual acaba de adquirir o veículo e, cautelosamente, retorna ao estabelecimento do fornecedor, para o devido reparo do produto, então aquela impropriedade se determina como vício. Se, entretanto, o consumidor já se encontra transitando por via expressa, quando se manifesta a falha do sistema de frenagem, ocorrendo em decorrência grave acidente de trânsito, então aquela mesma impropriedade se determina agora como defeito.

A mesma impropriedade no produto ou serviço pode significar defeito ou vício; será defeito, se causar danos e vício se não os causar.

Claro que, no fornecimento viciado, haverá para o consumidor, no mínimo, perda de tempo ou despesas com deslocamento até o estabelecimento do fornecedor, para reclamar as providências atinentes ao vício. Mas, além dessas importunações de pequeno alcance, nenhum outro prejuízo de relevo sofre o consumidor de produto ou serviço viciado. Se tais importunações, contudo, …

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5 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085535/capitulo-8-a-atividade-empresarial-e-a-qualidade-do-fornecimento-de-bens-e-servicos-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019