Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

Capítulo 9. A Atividade Empresarial e a Publicidade - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. A PUBLICIDADE E A TUTELA DO CONSUMIDOR

Segundo uma interpretação romântica da evolução humana, a publicidade e seu extraordinário potencial de influência na conduta das pessoas teria sido descoberta já pelo homem pré-histórico ao observar certos aspectos da natureza. Assim, o parente próximo do Pithecanthropus erectus teria intuído os benefícios da publicidade ao perceber o murmúrio do regato anunciando a existência de água fresca, o rugido da fêmea no cio chamando a atenção do macho, o canto dos pássaros atraindo as suas companheiras e os frutos mais intensamente coloridos despertando a voracidade das aves, como as flores a dos insetos, e propiciando assim que suas sementes se espalhassem para outras paisagens. Inspirado nas lições da natureza, o homem, desde então, teria feito da publicidade a arma suprema de competição com os seus semelhantes. Essa é a concepção de Kerner, para quem a publicidade é instrumento que, eficientemente manuseado, pode erguer os medíocres acima dos que, embora superiores, deixam de utilizá-la (apud Giacomini Filho, 1991:11).

Essa ideia excessivamente larga de publicidade, que a identifica por todas as partes, não apresenta qualquer operacionalidade conceitual. Importa, pois, depurá-la para restringir o conceito à ação humana. Mais especificamente à ação econômica destinada a convencer consumidores a adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção. Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos (outdoor), links patrocinados em ferramentas de busca na internet e inserções em rádio e TV.

No conceito de publicidade não se enquadram todas as mensagens persuasivas veiculadas pelos meios de comunicação em massa. Há também aquelas sem conteúdo mercantil, destinadas a público que não pode juridicamente ser considerado consumidor, tais como as de mensagem política, oferta de emprego, campanhas públicas de vacinação ou esclarecimento sobre doenças e outras para as quais se deve reservar o conceito de propaganda. No direito brasileiro, ao contrário do que se verifica em outros ordenamentos, não era comum distinguirem-se esses dois conceitos. Publicidade e propaganda muitas vezes foram tidas por expressões sinônimas, como se pode verificar na leitura da Lei n. 4.680/1965, diploma básico de regulamentação da atividade publicitária, que usa indistintamente ambas as acepções.

A distinção entre publicidade e propaganda foi, em certa medida, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Certo é que ao se referir à sanção administrativa cabível contra a publicidade enganosa ou abusiva, optou o legislador pela expressão contrapropaganda. Mas, salvo nessa passagem, valeu-se em geral do conceito próprio de publicidade, isto é, a veiculação de mensagens com o objetivo de motivar pessoas ao consumo.

Publicidade é a ação econômica que visa a motivar o consumo de produtos ou serviços, por meio da veiculação de mensagens persuasivas por diversas mídias. Não se confunde com a propaganda, cujos objetivos não são mercantis.

A disciplina jurídica da publicidade não se esgota na questão de tutela do consumidor. Há outros aspectos da atividade publicitária que reclamam regramento jurídico, como os pertinentes às relações entre a agência, o veículo e o anunciante, a ética profissional, a relação quantitativa entre publicidade e programação no rádio e TV etc. A disciplina dos deveres do anunciante para com os destinatários da mensagem publicitária se revela, não obstante a sua significativa importância, apenas um dos muitos assuntos a serem tratados pelo direito, no tocante à publicidade.

No Brasil, os efeitos da atividade publicitária relativamente ao seu público é matéria abrangida unicamente pelo Código de Defesa do Consumidor. É esta também a alternativa seguida pelo Code de la Consommation, em França. A sucinta análise do panorama de direito comparado, no entanto, possibilita constatar que essa vinculação do assunto à legislação consumerista não corresponde à opção de legisladores de outros países. Na Itália, por exemplo, há normas sobre o tema na disciplina geral da difusão radiotelevisiva, em diploma que contempla desde critérios urbanísticos e administrativos para a outorga de concessão de serviço de transmissão por rádio e televisão, até a prescrição do pluralismo e imparcialidade como princípios fundamentais do sistema (a “legge Mammì”). Por evidente, essa opção do legislador italiano, embora abrangente e normatizadora de diferentes aspectos da comunicação em massa, para o consumerismo se revela insuficiente, pois importa em deixar ao desabrigo o consumidor exposto a publicidade veiculada em cartazes externos, jornais, periódicos, embalagens, rotulagens e outros meios não operados pela transmissão radiotelevisiva. Nos Estados Unidos, por sua vez, grande parte dos problemas relacionados à publicidade em meios de comunicação em massa – seja a de natureza comercial, seja de qualquer outro tipo – são resolvidos, no âmbito da common law, a partir da discussão dos limites da Primeira Emenda à Constituição, que garante a liberdade de expressão (Zuckman-Gaynes-Carter-Dee, 1983:331/343).

Na Espanha, optou-se em 1988 por uma lei geral sobre publicidade, que, além de disciplinar o contrato entre anunciante e as agências de propaganda, define e sanciona as publicidades ilícitas (abusiva, enganosa, desleal, subliminar e irregular). Também em Portugal, vigora, desde 1980, o Código da Publicidade (o atual é de 1990), em que se regulamenta amplamente a atividade publicitária, excluindo apenas a propaganda política. Nele, encontram-se também normas pertinentes aos deveres dos anunciantes para com os consumidores. Trata-se, talvez, da alternativa legislativa mais adequada, por possibilitar o tratamento sistemático do assunto, e consequentemente liberar tutela não só ao consumidor, mas a todos os destinatários de mensagem publicitária.

No direito brasileiro, em que a responsabilidade dos anunciantes pelo conteúdo da publicidade é matéria inscrita unicamente na lei de proteção dos consumidores, somente os seus espectadores que se possam determinar, juridicamente, como insertos em relação de consumo são, em princípio, protegidos. O postulante a emprego não pode invocar o Código de Defesa do Consumidor contra o empresário que anuncia em jornal a existência de vagas em sua empresa, porque entre eles se estabelece relação jurídica de direito do trabalho. O cidadão também não pode, baseando-se naquele mesmo código, dirigir-se contra o administrador público que propagandeia suas obras, já que a relação jurídica que os aproxima é de direito público. Entre o postulante a emprego e o empregador, e entre o cidadão e o seu representante político, não se estabelece relação de consumo, não incidindo, por isso, nesses casos o Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor se aplica apenas às relações jurídicas entre o destinatário final de bens ou serviços e os exercentes de atividade de fornecimento ao mercado de consumo (CDC, arts. 2.º e 3.º), cuidando das demais relações o regime jurídico próprio do direito trabalhista, administrativo, civil ou comercial.

Relação de consumo é aquela que envolve, de um lado, uma pessoa que se pode considerar “consumidor” (nos termos do conceito legal do art. 2.º do CDC) e, de outro, uma que se considera “fornecedor” (segundo o definido pelo art. 3.º do CDC).

As normas sobre publicidade enganosa ou abusiva do CDC somente se aplicam se o destinatário da mensagem é (ou pode vir a ser) consumidor, e o anunciante é fornecedor.

Também não se submete às normas sobre publicidade do CDC aquele que, sem exercer qualquer atividade econômica de fornecimento de bens ou serviços ao mercado, anuncia a venda ou locação de bens de seu patrimônio. Se eu anunciar, em classificados de jornal, meu carro para venda, a mensagem não estará sujeita ao CDC, porque não me enquadro no conceito legal de fornecedor, já que não desenvolvo atividade econômica de comercialização de veículos usados. De fato, inexiste relação de consumo na hipótese porque, embora o espectador da mensagem seja provavelmente o destinatário final do objeto do contrato, o anunciante não se enquadra no conceito de fornecedor do art. 3.º do CDC. Trata-se, em suma, de contrato disciplinado pelo direito civil, e, portanto, excluído do âmbito de incidência da norma tutelar dos consumidores.

Por último, sequer toda a publicidade comercial é abrangida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Há peças publicitárias dirigidas especificamente aos empresários, as quais nem sempre se subordinam à disciplina da lei tutelar do consumo, exatamente porque se inserem em relação interempresarial, de direito comercial, e, portanto, igualmente estranha ao âmbito de incidência do CDC. São dessa natureza a publicidade referente ao próprio meio de comunicação (outdoor acerca das vantagens de se anunciar em outdoor, comercial de rádio propagando a eficiência da publicidade radiofônica etc.), a promovida pelas agências de propaganda e as pertinentes a bens de produção.

É certo, por um lado, que o art. 29 do CDC equipara ao consumidor as pessoas, determináveis ou não, expostas à publicidade. Essa equiparação, no entanto, não alcança o pretendente ao emprego, o cidadão ou o empresário expostos respectivamente à propaganda do empregador e do administrador público, ou à publicidade de insumos. O universo das pessoas albergadas por aquele dispositivo restringe-se aos consumidores em potencial. Com efeito, o consumidor é sempre pessoa determinável, posto que, de acordo com o conceito do art. 2.º do CDC, ele adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Participante, pois, de um negócio, o consumidor sempre se pode identificar a partir do vínculo contratual firmado com o fornecedor. Ele é o comprador na compra e venda de mercadorias, o adquirente dos serviços, o locatário de bens, o mutuário, o segurado etc. A equiparação procedida pelo art. 29 do CDC – dispositivo resultante de negociações parlamentares (cf. Benjamin, 1991:147) – refere-se àqueles que não são partes em contrato de consumo, mas que podem vir a ser. O legislador os submeteu à idêntica tutela reconhecida aos consumidores, no tocante às práticas comerciais e contratuais, por considerar que a proteção não estaria completa nesses campos se a restringisse apenas ao momento posterior à celebração do contrato. Ora, o empregado envolvido por anúncio de oferta de emprego e o cidadão destinatário da propaganda política não estão, na hipótese, expostos a práticas comerciais, não são potencialmente consumidores. Consequentemente, não se encontram sob a guarda das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor acerca da publicidade.

O art. 29 do CDC estabelece que as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais são equiparadas aos consumidores. Com esta definição, estende-se a tutela do Código aos consumidores em potencial.

Considere-se, no entanto, a eventual aplicação analógica das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, na solução de pendências envolvendo propaganda de empregador ou de administrador público, o anúncio do vendedor ou locador civil ou a publicidade comercial de insumos. À vista da inexistência de disciplina específica do direito do trabalho, do direito público, do direito civil e comercial, no tocante às responsabilidades do anunciante em relação aos destinatários do anúncio, pode-se cogitar, se presentes os seus pressupostos, de integração dessas lacunas legislativas, mediante o emprego da analogia. Por evidente, a aplicação analógica das normas sobre publicidade, fixadas pela lei tutelar dos consumidores, para além da relação de consumo, somente se pode verificar no campo da responsabilidade civil e nunca no da responsabilidade penal ou administrativa. Não caracteriza crime a simples veiculação de publicidade, ou propaganda, com potencial de enganosidade ou abusividade fora da relação jurídica de consumo. E, na mesma medida, o Poder Público não pode impor a pena de contrapropaganda aos anunciantes cujo anúncio dirige-se a pretendentes a emprego, cidadãos, adquirentes de insumos ou quaisquer outras pessoas que não possam ser conceituadas como consumidores (ou potencialmente consumidores), isto é, como destinatários finais de bens ou serviços adquiridos de fornecedor.

2. A AUTORREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA

A autorregulação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos. O seu documento normativo fundamental é o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, cuja primeira versão foi aprovada no III Congresso Brasileiro de Propaganda em 1978. De sua aplicação se encarrega o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, associação civil constituída em 1980 especificamente para essa finalidade pela Associação Brasileira de Agências de Propaganda – ABAP, a Associação Brasileira de Anunciantes – ABA, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, a Associação Nacional de Jornais – ANJ, a Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e a Central de Outdoor.

2.1. Âmbito de Abrangência do Sistema de Autorregulação

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária divide-se em cinco capítulos (introdução; princípios gerais; categorias especiais de anúncios; responsabilidades; infrações e penalidades) e possui vinte anexos, pertinentes a determinadas situações específicas (bebidas alcoólicas; educação, cursos, ensino; empregos e oportunidades; imóveis: venda e aluguel; investimentos, empréstimos e mercado de capitais; lojas e varejo; médicos, dentistas, veterinários, parteiras, massagistas, enfermeiros, serviços hospitalares, paramédicos, para-hospitalares, produtos proteicos, dietéticos, tratamento e dietas; produtos alimentícios; produtos farmacêuticos populares; produtos de fumo; produtos inibidores de fumo; profissionais liberais; reembolso postal ou vendas pelo correio; turismo, viagens, excursões, hotelaria; veículos motorizados; vinhos e cervejas; testemunhais, atestados, endossos; defensivos agrícolas; armas de fogo; ices e bebidas assemelhadas).

O âmbito de incidência do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária é mais amplo que o das normas sobre a publicidade existentes no Código de Defesa do Consumidor. Inicialmente, porque o próprio conceito de publicidade constante do diploma autorregulamentar extrapola o campo das relações de consumo e compreende também a promoção de ideias, conceitos ou instituições, inclusive as de intuito não lucrativo. Além disso, as normas dos capítulos referentes a modalidades específicas de anúncio alcançam relações outras, de índole estritamente não comercial, como os de oferta de emprego, por exemplo. Está expressamente ressalvada da incidência do CBAP a propaganda política, mas a publicidade promovida pelo governo e por entidades paraestatais subordina-se às mesmas normas da publicidade comercial. Por fim, a autorregulação dispõe sobre aspectos da publicidade, que apenas indiretamente pode interessar aos consumidores, como a questão pertinente à concorrência desleal (arts. 4.º e 32, f).

Em suma, o sistema de autorregulação publicitária trata a publicidade considerando-a sob ângulo mais abrangente, que não se exaure na tutela dos interesses dos consumidores. Aliás, o objetivo da autorregulação publicitária em todo o mundo é o de criar regras no interesse da própria atividade econômica, de modo a evitar que um grande número de anúncios enganosos ou agressivos pudesse vir a comprometer a credibilidade e eficiência da publicidade como um todo (cf. Calais-Auloy, 1980:86/87). Evidentemente, o consumidor tem os seus direitos protegidos de forma indireta, mas a principal razão do sistema de autorregulação publicitária é o controle do desenvolvimento da publicidade, com o sentido de preservar o seu extraordinário potencial econômico.

O Código de Autorregulamentação Publicitária tem âmbito de incidência maior que o das normas sobre publicidade constantes do CDC.

Percebe-se, com nitidez, a diferença de objetivos entre a disciplina consumerista da publicidade e o sistema de autorregulação, quando se nota a preocupação do CONAR em relação aos chamados exageros no apelo ao sexo e à nudez, pelas peças publicitárias de produtos de todos os gêneros. Em 1987, ano de particular incremento do uso de modelos despidos em filmes publicitários, foi determinada a sustação, entre outros, da veiculação do filme Technos Mariner Plus, em que linda e jovem modelo escolhe roupas para sair e, após colocar o relógio da marca propagandeada no pulso, sente-se já suficientemente vestida e ganha as ruas totalmente nua. Dois rapazes veem-na e comentam “que relógio!”. Se estivesse já em vigor o Código de Defesa do Consumidor, não se verificaria qualquer ilicitude no filme em questão, sequer a da abusividade. Mas como a apresentação pela TV de cenas de nudez, nos intervalos comerciais da programação normal, realmente deixa desconfortáveis parcelas de espectadores – perante os quais, por isso, de alguma forma, pode restar desacreditada a atividade publicitária –, o sistema de autorregulação não pode descuidar do assunto. Para fins da legislação de tutela do consumidor, contudo, se não houver simulação, enganosidade ou abusividade, o anúncio com mulheres ou homens nus, ainda que grotesco, apelativo, indecente etc. não configura qualquer transgressão ao CDC.

Também a utilização do baixo calão em anúncios publicitários representa acentuada preocupação do sistema de autorregulação, que o proíbe (CBAP, art. 27, § 6.º, d), porque efetivamente pode perturbar significativos segmentos da audiência. Em 1991, o CONAR decidiu: “o título chulo torna o anúncio inquestionavelmente ofensivo e desrespeitoso para com o consumidor, ferindo a ética publicitária”. Para a legislação de tutela do consumidor, no entanto, trata-se de tema sem a mesma relevância, pois o uso do baixo calão na publicidade não tipifica por si só qualquer forma de ilicitude prevista no CDC.

2.2. Sanções do Sistema de Autorregulação

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária atribui ao CONAR competência para a imposição de sanções de quatro categorias: advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de suspensão da veiculação e divulgação da posição do CONAR. O texto normativo não apresenta as hipóteses de aplicação de cada uma das penalidades, de modo que se deve concluir a existência de regra, implícita e geral, atributiva ao Conselho de poder discricionário para mensurar a gravidade da infração cometida e definir a punição adequada. Do exame dos casos submetidos a julgamento pelo Conselho de Ética daquela associação, no entanto, é possível concluírem-se alguns critérios.

O CBAP estabelece quatro sanções, a serem discricionariamente aplicadas pelo CONAR: advertência, alteração do anúncio, suspensão da veiculação e divulgação da posição da entidade.

A penalidade mais branda é a de advertência, e tem sido aplicada contra anúncios que, embora infrinjam o Código, não são potencialmente nocivos aos consumidores ou à atividade publicitária. Exemplo dessa hipótese se encontra no provimento do recurso interposto contra a sustação dos filmes denominados Confidências I e Confidências II, em que uma simpaticíssima modelo infantil mostra às crianças os meios mais adequados para se obter determinado suco, recorrendo a agrados ou ameaças às mães. O Plenário do Conselho de Ética, por apertada maioria de votos, abrandou a pena para advertência, impondo-a contra o anunciante e a agência.

A recomendação de alteração ou correção do anúncio é penalidade reservada àqueles casos em que a mudança na forma ou no conteúdo da publicidade se revela já suficiente para o atendimento às disposições do CBAP. Por exemplo, o julgamento do caso Têxtil da Xuxa, em que na promoção de novelo composto por 100% de fios acrílicos ouvia-se balido de carneiro, sempre que a famosa apresentadora mencionava a palavra lã. A simples supressão do som emitido pelo animal já tornaria o anúncio aceitável, pois eliminaria a inverídica sugestão de produto natural. Evidentemente, ao CONAR não cabe apontar senão as partes do anúncio que reclamam adequação. Não deve, com efeito, elaborar a nova peça publicitária. O próprio anunciante, por meio da mesma agência ou de outra, deverá providenciar a mudança recomendada, caso seja de seu interesse continuar veiculando o anúncio.

A recomendação aos veículos no sentido de que sustem a divulgação da publicidade é a terceira e mais eficiente sanção prevista no CBAP. Cabe na hipótese em que a infringência ao código revela-se tão grave que somente a proibição da veiculação do anúncio se mostra capaz de tutelar adequadamente os interesses prestigiados pela autorregulação publicitária. Muitos são os exemplos dessa modalidade de penalização, podendo-se ilustrá-los com a referência ao filme Você gosta da sua professora?, em que era sugerido aos alunos presentearem suas professoras com determinado perfume, objetivando a aprovação na avaliação do rendimento escolar.

E, por fim, prevê o CBAP como sanção mais grave a divulgação da posição do CONAR relativamente a anunciante, agência ou veículo em face do não acatamento das medidas e providências por ele preconizadas. Trata-se de pena reservada àqueles que, submetidos às deliberações do CONAR, não lhe dão o devido cumprimento. É aplicável, também, na hipótese de reincidência específica de anunciante ou agência já sancionados por desobediência às normas da autorregulação. Como, por exemplo, no julgamento do anúncio Mulher Completa, veiculado na mídia impressa e relativo a produtos de beleza, em que o anunciante e a agência, após a recomendação de suspensão da peça pelo CONAR, apenas introduziram nela alterações formais, dando ensejo então à aplicação da pena máxima. A pertinência dessa sanção depende fundamentalmente da credibilidade do CONAR, semeada junto aos consumidores e integrantes do sistema de autorregulação.

A eficácia das normas autorreguladoras da publicidade é condicionada, basicamente, pela atuação dos organismos envolvidos com a concepção do sistema. As agências de publicidade e os profissionais da criação devem nortear seus trabalhos pelos princípios e regras constantes do CBAP, inclusive incentivando o empresário anunciante a conformar suas expectativas às diretrizes desse código. Os veículos, por sua vez, devem acatar as sanções impostas pelo CONAR, recusando anúncios que contrariam o CBAP. Às Associações de publicidade, de anunciantes e de veículos, cabe exercer sua liderança entre os respectivos associados, motivando-os ao permanente respeito às disposições do código. E o CONAR, finalmente, deve zelar pela aplicação equânime da disciplina autorregulamentar, inspirando confiança não só nos profissionais da área, como também nos destinatários da mensagem publicitária.

Apesar das diferenças de objetivos e de âmbito de incidência, o sistema de autorregulação publicitária e a tutela legal dos consumidores são complementares um do outro. Na aplicação das normas sobre publicidade estabelecidas pelo CDC, pode-se aproveitar a experiência do CONAR. Conforme acentua Maurizio Fusi (1989:53), relativamente ao sistema italiano de autorregulação publicitária, o órgão encarregado de sua aplicação, o Giurì dell‘Autodisciplina Pubblicitaria, tal como o CONAR, possui membros de diferentes profissões e não apenas com formação jurídica, o que permite valorações diversificadas acerca dos efeitos da publicidade sobre o público. Em razão, portanto, da contribuição dada por múltiplos enfoques profissionais, ínsita à autorregulação, não se pode negar-lhe o caráter de verdadeiro modelo para a aplicação das normas jurídicas pertinentes à complexa problemática da publicidade.

3. PUBLICIDADE SIMULADA

Há, no direito brasileiro, três espécies de publicidade ilícita: a simulada, a enganosa e a abusiva. Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para que o seu destinatário não perceba a intenção promocional inerente à mensagem veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro, afirmando falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E na terceira, valores socialmente aceitos são deturpados com objetivos meramente comerciais.

A publicidade simulada é vedada indiretamente pelo Código de Defesa do Consumidor. O art. 36 do CDC prescreve que a mensagem publicitária deve ser fácil e imediatamente identificada pelo consumidor. Trata-se da introdução no direito nacional do que se convencionou chamar de princípio da identificabilidade, elemento presente na normatização da publicidade em vários outros diplomas (CBAP, art. 28, Código da Publicidade português e Legge Mammì), pelo qual se reconhece ao destinatário da mensagem publicitária o direito de ser informado acerca da natureza publicitária da mensagem que lhe é dirigida. Essa natureza não pode ser disfarçada ou oculta ao consumidor, que deve ter plenas condições para se posicionar de maneira adequada frente à gama de informações que lhe é endereçada.

Um dos princípios da disciplina jurídica da publicidade é o da “identificabilidade”, pelo qual a mensagem não pode ocultar o seu caráter publicitário.

Em outros termos, como é natural que a veiculação de mensagem destinada a promover produtos ou serviços revista-se de claro objetivo de persuasão, o destinatário tem legitimamente o interesse de se precaver, adotando cautelas e reservas que não adotaria diante de outros tipos de veiculação, como documentários ou filmes de ficção. Tal atitude semidefensiva, que o consumidor tem o direito de assumir perante a publicidade, pressupõe justamente o que o referido art. 36 do CDC afirma, ou seja, a possibilidade de sua fácil e imediata identificação.

Código de Defesa do Consumidor

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

A vedação da publicidade simulada torna ilícitas algumas técnicas de marketing, caracterizadas pelo oportunismo na abordagem ao consumidor desprevenido. Indefeso, teoricamente ele se encontra mais suscetível ao acatamento da promoção comercial. Hipótese evidente dessa técnica é a da publicidade subliminar, que consiste na inserção de mensagens publicitárias, de duração equivalente a milionésimos de segundo, no transcorrer da exibição de filmes. Em razão da extraordinária rapidez do contato mantido entre o consumidor e a mensagem, ela se torna perceptível apenas ao seu inconsciente. Embora a eficácia dessa técnica seja altamente questionável pelos especialistas da área, o fato é que, para o direito brasileiro, ela é indiscutivelmente proibida, por caracterizar publicidade simulada.

Outra técnica de larga utilização abrangida pela norma proibitiva da publicidade simulada é a reportagem publicitária. É muito frequente a veiculação pelos jornais, revistas ou periódicos, de reportagens sobre assuntos de interesse aparentemente geral dos leitores, mas que, na verdade, com maior ou menor grau de sutileza, escondem a promoção de produtos, empreendimentos imobiliários, centros comerciais etc. O tema da matéria jornalística pode ser, por exemplo, a mudança nos hábitos alimentares da população, mas a sua leitura acaba sugerindo a plena adequação de certo restaurante aos novos hábitos noticiados. Os encartes ou cadernos dos periódicos voltados ao lazer contêm muita publicidade oculta dessa natureza. A lei condena tal prática, devendo as editorias informar os leitores acerca das circunstâncias em que a reportagem foi realizada, distinguindo com clareza absoluta as mensagens publicitárias eventualmente nela contidas.

Igualmente, as chamadas testemunhais dissimuladas têm a sua licitude comprometida. Cuida-se de técnica utilizada principalmente na mídia radiofônica em que o locutor, após a comunicação de notícia imparcial referente ao anunciante, manifesta opinião favorável a este, como se fosse sua e espontânea. A publicidade governamental faz intenso uso desse meio dissimulado de autopromoção. A proibição de publicidade simulada, contudo, não alcança as testemunhais ostensivas, disciplinadas pelo CBAP (Anexo Q), ou seja, aquelas em que o consumidor fácil e prontamente percebe a natureza publicitária do depoimento prestado.

Também pode ser eventualmente alcançada pela vedação legal da publicidade simulada a técnica que, no Brasil, se convencionou chamar por merchandising, isto é, a inserção de mensagens publicitárias no transcorrer de novelas, peças teatrais, programas de televisão, filmes etc. Informa Maria Elizabete Vilaça Lopes que o conceito originário de merchandising referia-se a certos métodos empregados nos pontos de venda self-service. Especificamente, relacionava-se com os critérios de arrumação, localização e apresentação de produtos nas gôndolas de supermercados ou lojas de conveniência, de modo a chamar a atenção dos consumidores para determinados itens colocados à altura dos olhos, nas proximidades do caixa recebedor ou nos corredores. É o chamado vendedor silencioso, ideia que, sutilmente, possibilita transmudar o conceito de merchandising para o de inclusão disfarçada de chamadas publicitárias no desenrolar de tramas novelísticas ou de outras apresentações (1992:154/155).

Atente-se que o merchandising não é, necessariamente, ilícito. Desde que empregado de modo facilmente constatável pelos espectadores, nenhuma irregularidade se verifica. A cena da telenovela, nesse sentido, deve ser produzida com a preocupação de se revelar claro, evidente e translúcido o intuito publicitário da referência ao produto ou serviço nela contida. A inserção de esclarecimentos nos créditos de abertura ou encerramento do capítulo também se revela meio idôneo ao emprego lícito da técnica. Qualquer outra forma, aliás, que transmita eficientemente ao consumidor a informação de que ele se encontra diante de publicidade atende ao preceito legal.

Por último, cabe lembrar o infomercial, que as TVs a cabo trouxeram aos televisores brasileiros, com traduções caracteristicamente malfeitas. Trata-se de venda, por telemarketing, em que a apresentação do produto é ambientada num programa de auditório. Diante de uma plateia inicialmente incrédula, que vai aos poucos externando, por meio de interjeições e aplausos, sua estupefação com a eficiência proclamada do produto, o apresentador destaca os atributos deste. Os infomerciais, para se adequarem à nossa legislação consumerista, devem explicitar, de forma clara, sua natureza de peça publicitária (Krohn, 1995:100).

Não obstante a prescrição da ilicitude da publicidade simulada, e da forte presença nos meios de comunicação dessa categoria de técnica publicitária, omitiu-se o legislador no estabelecimento de sanções contra o anunciante que a promove. O parágrafo único do art. 67 do projeto de Código de Defesa do Consumidor aprovado pelo legislativo, é certo, definia-a como crime, mas houve veto presidencial ao dispositivo, fundamentado em pretensa obscuridade e imprecisão do tipo, de que decorreria vício de inconstitucionalidade por desrespeito ao princípio da reserva legal (CF/1988, art. 5.º, XXXIX). Por criticável que seja a opção da chefia do executivo – em vista da propriedade dos termos utilizados pelo legislativo na descrição do tipo ou mesmo em função do antecedente da autorregulação publicitária, que inquestionavelmente contribuiria na superação de eventuais imprecisões (cf. Filomeno, 1991:455) –, fato é que inexiste norma penal vigente tipificando a publicidade simulada.

Por outro lado, o art. 60 do CDC, ao eleger os pressupostos da imposição da contrapropaganda, cogita apenas da publicidade enganosa e abusiva, não fazendo referência a outras modalidades de ilícito publicitário. Essa sanção administrativa, portanto, não se pode aplicar contra o anunciante que promove publicidade simulada. O anunciante, no caso, fica exposto à pena de multa (Dec. n. 2.181/1997, art. 19, parágrafo único, II).

Finalmente, também não se encontra consignada na lei de modo expresso a responsabilidade civil em decorrência de prática de simulação do caráter publicitário de mensagem endereçada ao consumidor. Será, contudo, cabível invocar-se a regra genérica do art. 927 do Código Civil, para fundamentar demanda contra o empresário que, por tê-la promovido, causou danos aos consumidores ou espectadores. Claro que, por se fundar a ação na teoria geral da responsabilidade civil, a condenação do anunciante, nesse caso, dependerá de prova de culpa. Na melhor das hipóteses para o consumidor, demonstrada a hipossuficiência de sua condição ou a verossimilhança de suas alegações, poderá o juiz favorecê-lo com a decretação da inversão do ônus probatório (CDC, art. 6.º, VIII). Tal inversão, contudo, não significa o...

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jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085536/capitulo-9-a-atividade-empresarial-e-a-publicidade-primeira-parte-empresa-e-estabelecimento-curso-de-direito-comercial-volume-1-ed-2019