Curso de Direito Comercial - Volume 1 - Ed. 2019

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Capítulo 9. A Atividade Empresarial e a Publicidade - Primeira Parte - Empresa e Estabelecimento

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1. A PUBLICIDADE E A TUTELA DO CONSUMIDOR

Segundo uma interpretação romântica da evolução humana, a publicidade e seu extraordinário potencial de influência na conduta das pessoas teria sido descoberta já pelo homem pré-histórico ao observar certos aspectos da natureza. Assim, o parente próximo do Pithecanthropus erectus teria intuído os benefícios da publicidade ao perceber o murmúrio do regato anunciando a existência de água fresca, o rugido da fêmea no cio chamando a atenção do macho, o canto dos pássaros atraindo as suas companheiras e os frutos mais intensamente coloridos despertando a voracidade das aves, como as flores a dos insetos, e propiciando assim que suas sementes se espalhassem para outras paisagens. Inspirado nas lições da natureza, o homem, desde então, teria feito da publicidade a arma suprema de competição com os seus semelhantes. Essa é a concepção de Kerner, para quem a publicidade é instrumento que, eficientemente manuseado, pode erguer os medíocres acima dos que, embora superiores, deixam de utilizá-la (apud Giacomini Filho, 1991:11).

Essa ideia excessivamente larga de publicidade, que a identifica por todas as partes, não apresenta qualquer operacionalidade conceitual. Importa, pois, depurá-la para restringir o conceito à ação humana. Mais especificamente à ação econômica destinada a convencer consumidores a adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção. Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos (outdoor), links patrocinados em ferramentas de busca na internet e inserções em rádio e TV.

No conceito de publicidade não se enquadram todas as mensagens persuasivas veiculadas pelos meios de comunicação em massa. Há também aquelas sem conteúdo mercantil, destinadas a público que não pode juridicamente ser considerado consumidor, tais como as de mensagem política, oferta de emprego, campanhas públicas de vacinação ou esclarecimento sobre doenças e outras para as quais se deve reservar o conceito de propaganda. No direito brasileiro, ao contrário do que se verifica em outros ordenamentos, não era comum distinguirem-se esses dois conceitos. Publicidade e propaganda muitas vezes foram tidas por expressões sinônimas, como se pode verificar na leitura da Lei n. 4.680/1965, diploma básico de regulamentação da atividade publicitária, que usa indistintamente ambas as acepções.

A distinção entre publicidade e propaganda foi, em certa medida, adotada pelo Código de Defesa do Consumidor. Certo é que ao se referir à sanção administrativa cabível contra a publicidade enganosa ou abusiva, optou o legislador pela expressão contrapropaganda. Mas, salvo nessa passagem, valeu-se em geral do conceito próprio de publicidade, isto é, a veiculação de mensagens com o objetivo de motivar pessoas ao consumo.

Publicidade é a ação econômica que visa a motivar o consumo de produtos ou serviços, por meio da veiculação de mensagens persuasivas por diversas mídias. Não se confunde com a propaganda, cujos objetivos não são mercantis.

A disciplina jurídica da publicidade não se esgota na questão de tutela do consumidor. Há outros aspectos da atividade publicitária que reclamam regramento jurídico, como os pertinentes às relações entre a agência, o veículo e o anunciante, a ética profissional, a relação quantitativa entre publicidade e programação no rádio e TV etc. A disciplina dos deveres do anunciante para com os destinatários da mensagem publicitária se revela, não obstante a sua significativa importância, apenas um dos muitos assuntos a serem tratados pelo direito, no tocante à publicidade.

No Brasil, os efeitos da atividade publicitária relativamente ao seu público é matéria abrangida unicamente pelo Código de Defesa do Consumidor. É esta também a alternativa seguida pelo Code de la Consommation, em França. A sucinta análise do panorama de direito comparado, no entanto, possibilita constatar que essa vinculação do assunto à legislação consumerista não corresponde à opção de legisladores de outros países. Na Itália, por exemplo, há normas sobre o tema na disciplina geral da difusão radiotelevisiva, em diploma que contempla desde critérios urbanísticos e administrativos para a outorga de concessão de serviço de transmissão por rádio e televisão, até a prescrição do pluralismo e imparcialidade como princípios fundamentais do sistema (a “legge Mammì”). Por evidente, essa opção do legislador italiano, embora abrangente e normatizadora de diferentes aspectos da comunicação em massa, para o consumerismo se revela insuficiente, pois importa em deixar ao desabrigo o consumidor exposto a publicidade veiculada em cartazes externos, jornais, periódicos, embalagens, rotulagens e outros meios não operados pela transmissão radiotelevisiva. Nos Estados Unidos, por sua vez, grande parte dos problemas relacionados à publicidade em meios de comunicação em massa – seja a de natureza comercial, seja de qualquer outro tipo – são resolvidos, no âmbito da common law, a partir da discussão dos limites da Primeira Emenda à Constituição, que garante a liberdade de expressão (Zuckman-Gaynes-Carter-Dee, 1983:331/343).

Na Espanha, optou-se em 1988 por uma lei geral sobre publicidade, que, além de disciplinar o contrato entre anunciante e as agências de propaganda, define e sanciona as publicidades ilícitas (abusiva, enganosa, desleal, subliminar e irregular). Também em Portugal, vigora, desde 1980, o Código da Publicidade (o atual é de 1990), em que se regulamenta amplamente a atividade publicitária, excluindo apenas a propaganda política. Nele, encontram-se também normas pertinentes aos deveres dos anunciantes para com os consumidores. Trata-se, talvez, da alternativa legislativa mais adequada, por possibilitar o tratamento sistemático do assunto, e consequentemente liberar tutela não só ao consumidor, mas a todos os destinatários de mensagem publicitária.

No direito brasileiro, em que a responsabilidade dos anunciantes pelo conteúdo da publicidade é matéria inscrita unicamente na lei de proteção dos consumidores, somente os seus espectadores que se possam determinar, juridicamente, como insertos em relação de consumo são, em princípio, protegidos. O postulante a emprego não pode invocar o Código de Defesa do Consumidor contra o empresário que anuncia em jornal a existência de vagas em sua empresa, porque entre eles se estabelece relação jurídica de direito do trabalho. O cidadão também não pode, baseando-se naquele mesmo código, dirigir-se contra o administrador público que propagandeia suas obras, já que a relação jurídica que os aproxima é de direito público. Entre o postulante a emprego e o empregador, e entre o cidadão e o seu representante político, não se estabelece relação de consumo, não incidindo, por isso, nesses casos o Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor se aplica apenas às relações jurídicas entre o destinatário final de bens ou serviços e os exercentes de atividade de fornecimento ao mercado de consumo ( CDC, arts. 2.º e 3.º), cuidando das demais relações o regime jurídico próprio do direito trabalhista, administrativo, civil ou comercial.

Relação de consumo é aquela que envolve, de um lado, uma pessoa que se pode considerar “consumidor” (nos termos do conceito legal do art. 2.º do CDC) e, de outro, uma que se considera “fornecedor” (segundo o definido pelo art. 3.º do CDC).

As normas sobre publicidade enganosa ou abusiva do CDC somente se aplicam se o destinatário da mensagem é (ou pode vir a ser) consumidor, e o anunciante é fornecedor.

Também não se submete às normas sobre publicidade do CDC aquele que, sem exercer qualquer atividade econômica de fornecimento de bens ou serviços ao mercado, anuncia a venda ou locação de bens de seu patrimônio. Se eu anunciar, em classificados de jornal, meu carro para venda, a mensagem não estará sujeita ao CDC, porque não me enquadro no conceito legal de fornecedor, já que não desenvolvo atividade econômica de comercialização de veículos usados. De fato, inexiste relação de consumo na hipótese porque, embora o espectador da mensagem seja provavelmente o destinatário final do objeto do contrato, o anunciante não se enquadra no conceito de fornecedor do art. 3.º do CDC. Trata-se, em suma, de contrato disciplinado pelo direito civil, e, portanto, excluído do âmbito de incidência da norma tutelar dos consumidores.

Por último, sequer toda a publicidade comercial é abrangida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Há peças publicitárias dirigidas especificamente aos empresários, as quais nem sempre se subordinam à disciplina da lei tutelar do consumo, exatamente porque se inserem em relação interempresarial, de direito comercial, e, portanto, igualmente estranha ao âmbito de incidência do CDC. São dessa natureza a publicidade referente ao próprio meio de comunicação (outdoor acerca das vantagens de se anunciar em outdoor, comercial de rádio propagando a eficiência da publicidade radiofônica etc.), a promovida pelas agências de propaganda e as pertinentes a bens de produção.

É certo, por um lado, que o art. 29 do CDC equipara ao consumidor as pessoas, determináveis ou não, expostas à publicidade. Essa equiparação, no entanto, não alcança o pretendente ao emprego, o cidadão ou o empresário expostos respectivamente à propaganda do empregador e do administrador público, ou à publicidade de insumos. O universo das pessoas albergadas por aquele dispositivo restringe-se aos consumidores em potencial. Com efeito, o consumidor é sempre pessoa determinável, posto que, de acordo com o conceito do art. 2.º do CDC, ele adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Participante, pois, de um negócio, o consumidor sempre se pode identificar a partir do vínculo contratual firmado com o fornecedor. Ele é o comprador na compra e venda de mercadorias, o adquirente dos serviços, o locatário de bens, o mutuário, o segurado etc. A equiparação procedida pelo art. 29 do CDC – dispositivo resultante de negociações parlamentares (cf. Benjamin, 1991:147) – refere-se àqueles que não são partes em contrato de consumo, mas que podem vir a ser. O legislador os submeteu à idêntica tutela reconhecida aos consumidores, no tocante às práticas comerciais e contratuais, por considerar que a proteção não estaria completa nesses campos se a restringisse apenas ao momento posterior à celebração do contrato. Ora, o empregado envolvido por anúncio de oferta de emprego e o cidadão destinatário da propaganda política não estão, na hipótese, expostos a práticas comerciais, não são potencialmente consumidores. Consequentemente, não se encontram sob a guarda das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor acerca da publicidade.

O art. 29 do CDC estabelece que as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais são equiparadas aos consumidores. Com esta definição, estende-se a tutela do Código aos consumidores em potencial.

Considere-se, no entanto, a eventual aplicação analógica das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, na solução de pendências envolvendo propaganda de empregador ou de administrador público, o anúncio do vendedor ou locador civil ou a publicidade comercial de insumos. À vista da inexistência de disciplina específica do direito do trabalho, do direito público, do direito civil e comercial, no tocante às responsabilidades do anunciante em relação aos destinatários do anúncio, pode-se cogitar, se presentes os seus pressupostos, de integração dessas lacunas legislativas, mediante o emprego da analogia. Por evidente, a aplicação analógica das normas sobre publicidade, fixadas pela lei tutelar dos consumidores, para além da relação de consumo, somente se pode verificar no campo da responsabilidade civil e nunca no da responsabilidade penal ou administrativa. Não caracteriza crime a simples veiculação de publicidade, ou propaganda, com potencial de enganosidade ou abusividade fora da relação jurídica de consumo. E, na mesma medida, o Poder Público não pode impor a pena de contrapropaganda aos anunciantes cujo anúncio dirige-se a pretendentes a emprego, cidadãos, adquirentes de insumos ou quaisquer outras pessoas que não possam ser conceituadas como consumidores (ou potencialmente consumidores), isto é, como destinatários finais de bens ou serviços adquiridos de fornecedor.

2. A AUTORREGULAÇÃO PUBLICITÁRIA

A autorregulação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos. O seu documento normativo fundamental é o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, cuja primeira versão foi aprovada no III Congresso Brasileiro de Propaganda em 1978. De sua aplicação se encarrega o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, associação civil constituída em 1980 especificamente para essa finalidade pela Associação Brasileira de Agências de Propaganda – ABAP, a Associação Brasileira de Anunciantes – ABA, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, a Associação Nacional de Jornais – ANJ, a Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e a Central de Outdoor.

2.1. Âmbito de Abrangência do Sistema de Autorregulação

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária divide-se em cinco capítulos (introdução; princípios gerais; categorias especiais de anúncios; responsabilidades; infrações e penalidades) e possui vinte anexos, pertinentes a determinadas situações específicas (bebidas alcoólicas; educação, cursos, ensino; empregos e oportunidades; imóveis: venda e aluguel; investimentos, empréstimos e mercado de capitais; lojas e varejo; médicos, dentistas, veterinários, parteiras, massagistas, enfermeiros, serviços hospitalares, paramédicos, para-hospitalares, produtos proteicos, dietéticos, tratamento e dietas; produtos alimentícios; produtos farmacêuticos populares; produtos de fumo; produtos inibidores de fumo; profissionais liberais; reembolso postal ou vendas pelo correio; …

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14 de Agosto de 2022
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