Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 1. Garantias Processuais e o Sistema Acusatório

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1.1.Princípios processuais penais

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema. O princípio é a regra fundante que, normalmente, está fora do próprio sistema por ele regido. 1

A Constituição da República (CR) foi pródiga em estabelecer uma série de princípios do processo e, em especial, do processo penal. Esse corpo principiológico da CR representa o modelo constitucional de processo brasileiro, podendo-se falar em um “devido processo constitucional”. 2

As diversas garantias constitucionais, embora tenham operacionalidade em si e isoladamente, ganham força quando atuam de forma coordenada e integradamente, constituindo um sistema ou um modelo de garantias processuais. 3

1.2.A Convenção Americana de Direitos Humanos e as garantias processuais 4

No contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais, devem ser incluídas como inerentes ao modelo processual penal brasileiro as garantias constantes da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que, em seu art. 8.º, prevê as garantias judiciais:

“Art. 8.1 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Art. 8.2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

Art. 8.3 A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

Art. 8.4 O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Art. 8.5 O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.”

Além das garantias judiciais, convém ser lembrada, ainda, a proteção da liberdade de locomoção (art. 7.º), inclusive com a previsão de que:

“Art. 7.4 Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.

Art. 7.5 Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Art. 7.6 Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.”

Destaque-se, também, que o art. 10 assegura o direito à indenização:

“Toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença passada em julgado, por erro judiciário.”

A CADH somente entrou em vigor internacionalmente no dia 18.07.1978. Contudo, para o ordenamento brasileiro, a Convenção entrou em vigor em 25.09.1992, por meio do Decreto 678/1992.

Com a Constituição de 1988, o relacionamento dos tratados com o direito interno ganhou colorido especial, no caso de tratados sobre direitos humanos. O art. 5.º, § 2.º, estabelece que:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Em razão de tal dispositivo, defendia-se que os tratados que tiverem por objeto direitos e garantias individuais seriam equiparados às normas constitucionais, tendo o mesmo status hierárquico. 5 A questão, porém, suscitava controvérsias, havendo divergências sobre a hierarquia da CADH em face das leis internas. Mesmo diante da equiparação explícita do art. 5.º, § 2.º, havia corrente que propugna pela equivalência das normas dos tratados sobre direitos fundamentais com as leis ordinárias, negando-lhes hierarquia constitucional. 6

A discussão reacendeu com o § 3.º do art. 5.º da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 45:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Basicamente, estabeleceu-se que, se o decreto legislativo do Congresso Nacional, que referenda o texto do tratado, for aprovado pelo quorum e forma de votação das emendas constitucionais (CR, art. 60, § 2.º), o tratado terá status constitucional. Isso não significou, porém, que todos os tratados de direitos humanos, anteriores à vigência do § 3.º do art. 5.º, passaram a ter natureza de lei ordinária.

Como bem explica Piovesan: “(...) há que se afastar o equivocado entendimento de que, em face do § 3.º do art. 5.º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos demandado pelo aludido parágrafo. Reitere-se que, por força do art. 5.º, § 2.º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais. A leitura sistemática dos dispositivos aponta que o quorum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados.”

E conclui: “Vale dizer, com o advento do § 3.º do art. 5.º surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2.º do art. 5.º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3.º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal.” 7

Em suma, a CADH, diante do disposto nos §§ 2.º e 3.º do art. 5.º da Constituição, tem natureza materialmente constitucional, embora formalmente suas normas não sejam constitucionais, por não terem sido aprovadas pelo quorum previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto de vista do conflito de normas, é de destacar que toda e qualquer norma infraconstitucional que esteja em confronto com a CADH será destituída de eficácia, posto que “inconstitucional”, ou melhor, incompatível com norma de hierarquia superior. Tal posicionamento, contudo, não havia ecoado na jurisprudência. Os tribunais não se preocupavam em distinguir os tratados de direitos humanos dos outros tratados internacionais, e seguiam um caminho intermediário, pois não se filiaram à tese da supremacia dos tratados internacionais, mas também não adotaram a primazia do direito interno. Prevalecia, pois, o sistema paritário, pelo qual tratado e lei são equivalentes e, embora distintos, convivem dentro de igual hierarquia. Ou seja, o tratado revogava as leis internas anteriores que com ele sejam incompatíveis e, por outro lado, a lei posterior incompatível com o tratado internacional suspendia sua vigência. 8

Especificamente no que diz respeito à CADH, a jurisprudência do STF era no sentido de negar status constitucional às normas de tratados internacionais de direitos humanos. 9 A mudança de posicionamento ocorreu em 2006, quando o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP , 10 decidiu que “tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal”. Consequência desse posicionamento é que se tornou inaplicável a legislação infraconstitucional, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 11

Em suma, deste relevantíssimo precedente extrai-se uma mudança no posicionamento do STF, que passou a considerar que a CADH tem natureza supralegal (posição do Ministro Gilmar Mendes) ou materialmente constitucional (posição do Ministro Celso de Mello). 12 De qualquer forma, e este é o ponto relevante, as leis ordinárias, anteriores ou posteriores à CADH, que com ela colidirem, não terão eficácia jurídica. Em termos práticos, qualquer norma infraconstitucional que conflite com as garantias da Convenção Americana de Direitos Humanos, anterior ou posterior à promulgação de tal tratado, não mais poderá ter aplicação.

1.3.Garantia do juiz independente e imparcial

Já proclamava Calamandrei que “sem independência dos juízes não é possível justiça”. 13 A independência, portanto, “está na própria essência do Poder Judiciário”. 14

Na atuação concreta do julgador, a independência judicial tem sido definida como a sujeição do juiz somente à lei e à Constituição. 15 Mesmo nos sistemas que assim não o preveem, a submissão do juiz somente à lei decorre da própria separação de poderes.

As declarações e tratados internacionais de direitos humanos, de uma forma geral, relacionam duas características, assegurando a todos os acusados o direito de serem julgados por um tribunal independente e imparcial. 16

A CR não garante, expressamente, o princípio da independência e da imparcialidade do juiz. Prevê, contudo, uma série de prerrogativas para assegurar a independência dos juízes (CR, art. 95, caput): 17 vitaliciedade, inamovibilidade 18 e irredutibilidade de vencimentos são o “penhor de independência dos juízes”. 19 De outro lado, para garantir o julgamento por um juiz imparcial, estabelece vedações aos magistrados (CR, art. 95, parágrafo único). Além disso, assegura que as partes sejam processadas e julgadas pelo juiz natural (CR, art. 5.º, XXXVII e LIII).

É tradicional a distinção entre independência externa e independência interna da magistratura. A primeira é a independência do Poder Judiciário como um todo, ante os demais poderes do Estado, tendo apoio no próprio princípio da divisão dos poderes do Estado. 20 Já a independência interna, situada no âmbito do próprio Poder Judiciário, é a independência de cada um dos juízes perante os demais órgãos do próprio poder a que pertencem.

A independência externa, embora normalmente seja considerada em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, também precisa ser analisada em face de outros mecanismos não estatais, com grande poder econômico ou social, em especial a imprensa. Muitos juízes temem a influência da mídia sobre os fatos que julgam e sobre suas decisões. 21 Não é incomum que a mídia se transforme em um espaço para “julgamentos paralelos”, 22 que podem colocar em risco a serenidade do julgador, uma vez que os resultados de tais julgamentos sejam assimilados pela opinião pública, a partir da opinião publicada nos meios de comunicação.

Quanto à independência interna, ainda que do ponto de vista da organização judiciária os tribunais sejam considerados órgãos hierarquicamente superiores aos juízes de primeiro grau, trata-se de uma hierarquia de derrogação (pela possibilidade da reforma da decisão do juiz inferior), e não de uma hierarquia de mando 23 (que significaria a possibilidade de o tribunal determinar como o juiz deveria julgar). Assim, os juízes de primeiro grau devem ser livres e independentes para julgar somente de acordo com o que determina a lei, segundo a interpretação dada pelo próprio magistrado. Por óbvio, a sua decisão poderá ser revista e alterada, em caso de recurso, por um tribunal “superior”. Contudo, o juiz continua independente para decidir, ainda que contrariamente ao posicionamento do tribunal.

No quadro atual, em termos de independência, o grande problema do Poder Judiciário não é assegurar sua independência externa, mas a interna. 24 É necessária a independência de cada juiz perante os órgãos de administração da magistratura, isto é, a independência do juiz individualmente considerado em relação a outros sujeitos pertencentes à organização do Poder Judiciário, que possam se encontrar em uma situação de supremacia, 25 por exemplo, os integrantes dos órgãos de governo do Poder Judiciário.

Embora os conceitos de independência e imparcialidade não se confundam, é inegável que independência judicial é condição necessária (embora não suficiente) para que por esta se possa manifestar a imparcialidade. 26 Justamente por isso tais garantias não podem ser vistas como “privilégios ou favorecimentos a uma casta de preferidos”, 27 mas como meio de oferecer ao jurisdicionado e, no caso do processo penal, ao acusado uma prestação jurisdicional realizada por agentes imparciais.

A Constituição não assegura, expressamente, o direito a um juiz imparcial. Mesmo assim, é inegável que a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz, sendo, pois, uma garantia constitucional implícita. 28 A palavra juiz não se compreende sem o qualificativo de imparcial. 29 Não seria exagerado afirmar que um juiz parcial é uma contradição em termos. Aliás, a ideia de jurisdição está indissociavelmente ligada à de juiz imparcial, na medida em que, se o processo é um meio de heterocomposição de conflitos, é fundamental que o terceiro, no caso, o juiz, seja imparcial, isto é, não parte. 30

Entretanto, é difícil responder à indagação: O que significa ser um juiz imparcial? Ou talvez fosse melhor formular uma pergunta menos pretensiosa: 31 O que não torna o juiz parcial? Se não é possível saber, exatamente, o que é ser um juiz imparcial, é possível, por outro lado, identificar situações que permitem temer ou suspeitar pela parcialidade do julgador. 32 Cabe ao legislador, na medida do possível, prever estas hipóteses e vedá-las (por exemplo, casos de impedimento e suspeição do juiz) ou, no mínimo, criar condições para que não possam operar.

Além disso, é inegável que há diferenças impossíveis de serem eliminadas de um julgador para outro. Essas diferenças, frutos da história de vida, das concepções políticas, do contexto social e histórico em que vive cada magistrado, irão refletir na forma como interpretam a lei. 33 Se os juízes assumem esses pré-juízos provenientes de sua realidade histórica e de sua visão de mundo, não há como considerá-los, na acepção pura da palavra, imparciais. 34

Os juízes não são – e nunca foram – porta-vozes inanimados ou a bouche de la loi, como pretendia Montesquieu. 35 Esse juiz não existe! Teria que ser um juiz marginalizado da sociedade, por alguns chamado de “juiz asséptico”, que, “quando se apresenta a julgar, deve atuar como um eunuco político, econômico e social, e se desinteressar do mundo fora do tribunal”. 36 Ao contrário, há um inegável pluralismo político e ideológico no interior da magistratura, que nada mais é do que o reflexo do próprio pluralismo existente na sociedade. Nem mesmo, pois, uma neutralidade política dos juízes pode ser sustentada atualmente, ademais de irrealizável. 37 O juiz não pode ser neutro e indiferente ao mundo dos valores. 38 Melhor que a ficção de um “apoliticismo” judicial é a transparência das decisões, com explícita motivação das razões de decidir. 39 Além disso, será necessário que os juízes, conscientes da impossibilidade de serem neutros, se abstenham de julgar, reconhecendo-se impedidos ou suspeitos, todas as vezes que seus pré-juízos ou pré-conceitos coloquem em risco sua condição de terceiro equidistante das partes.

Embora a imparcialidade seja um atributo eminentemente subjetivo, dizendo respeito à pessoa do julgador e ao seu posicionamento psíquico em relação ao objeto do processo e às partes, a partir do julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), ganhou espaço na doutrina a distinção entre imparcialidade objetiva e imparcialidade subjetiva. As linhas gerais de tal distinção podem ser extraídas do seguinte passo da sentença, relativamente ao direito a um tribunal imparcial:

Se a imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de pré-juízos ou parcialidades, sua existência pode ser apreciada, especialmente conforme o art. 6.1 da Convenção, de diversas maneiras. Pode se distinguir entre um aspecto subjetivo, que trata de verificar a convicção de um juiz determinado em um caso concreto, e um aspecto objetivo, isto é, se o juiz oferece garantias suficientes para excluir qualquer dúvida razoável de sua imparcialidade. 40

Nas situações concretas, são mais comuns os casos de comprometimento do aspecto objetivo da imparcialidade. A imparcialidade do juiz resta evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento. Novamente invocando a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, decidiu que, no tocante ao direito a um tribunal imparcial, “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática”; e concluiu: “é possível afirmar que o exercício prévio no processo de determinadas funções processuais pode provocar dúvidas de parcialidade”. 41

Em outro julgado, o Caso De Cubber vs. Bélgica, igualmente significativo, o Tribunal decidiu que: “(...) a própria direção, praticamente exclusiva, da instrução preparatória das ações penais empreendidas contra o requerente, o citado magistrado havia formado já nesta fase do processo, segundo toda verossimilhança, uma ideia sobre a culpabilidade daquele. Nestas condições, é legítimo temer que, quando começaram os debates, o magistrado não disporia de uma inteira liberdade de julgamento e não ofereceria, em consequência, as garantias de imparcialidade necessárias”. 42

Desde o Caso Piersack vs. Bélgica e, sobretudo, no Caso De Cubber vs. Bélgica, já citados, passou-se a entender que a aparência de imparcialidade era comprometida nos casos em que havia a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, proferindo decisões em que se realizasse uma antecipação quanto ao mérito da causa. Em tais situações, o jurisdicionado e, principalmente, o acusado, poderia suspeitar legitimamente de que não seria julgado por um juiz ou tribunal imparcial. 43

Posteriormente, contudo, esse posicionamento passou a sofrer uma importante matização. Com a sentença do Caso Hauschildt vs. Dinamarca, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos “inaugura uma nova etapa na forma de interpretar o direito ao juiz imparcial”. 44 Passou a considerar que não só a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, mas, sobretudo, a natureza dos atos por ele praticados em tal fase, são relevantes para determinar se é fundada ou não a dúvida sobre a imparcialidade do julgador, que poderá ser comprometida em seu aspecto objetivo. 45 Ou seja, ainda que se entenda que nem todas as decisões judiciais sobre atos de investigação ou que autorizem medidas cautelares são aptas a comprometer a imparcialidade do julgador, é certo que, se no conteúdo de tais atos decisórios o juiz assumir um juízo positivo sobre a participação do investigado nos fatos criminosos, estará produzindo em seu espírito determinados pré-juízos sobre a culpabilidade do acusado que lhe impedirão de decidir, posteriormente, com total isenção e imparcialidade. 46

Ainda que com variações e evoluções em sua jurisprudência, o relevante é que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos firmou posicionamento no sentido de que o juiz, em relação ao qual se possa temer legitimamente sua falta de imparcialidade, perde a confiança que os Tribunais de uma sociedade democrática hão de inspirar em seus jurisdicionados – começando, no processo penal, pela confiança dos próprios acusados. 47

Justamente para garantir a imparcialidade objetiva é que foi instituída pela Lei 13.964/2019 a figura do “juiz das garantias”, acrescentando ao CPP os artigos art. 3º-B a 3º-F. O juiz das garantais atuará na fase preliminar de investigação e na fase intermediária do juízo de admissibilidade da acusação. 48

Segundo a teoria da aparência geral de imparcialidade, para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, não basta que o magistrado seja subjetivamente imparcial, mas é necessário também que a sociedade acredite que o julgamento se deu perante um juiz imparcial. Um julgamento que toda a sociedade acredite ter sido realizado por um juiz parcial será tão pernicioso e ilegítimo quanto um julgamento realizado perante um juiz intimamente comprometido com uma das partes. Consequentemente, tão importante quanto o juiz ser imparcial, é o juiz parecer ser imparcial. Se a sociedade não acredita que a justiça foi feita, porque ao acusado não foi assegurado um julgamento imparcial, o resultado de tal processo será ilegítimo e prejudicial ao Poder Judiciário. A sociedade não verá em tal sentença, pouco importando se absolutória ou condenatória, uma decisão justa. No caso Delcourt vs. Bélgica, o TEDH utilizou a famosa expressão do direito inglês “justice must not only be done; it must also be seen to be done”. 49

Tal posicionamento, como se verá, terá reflexos diretos sobre as hipóteses de impedimentos do juiz previstas no art. 252 do CPP.

1.4.Garantia do juiz natural

A garantia do juiz natural foi prevista expressamente na Constituição de 1988, em seu duplo aspecto: positivamente, assegurando o direito ao juiz competente, e sob o enfoque negativo, pela vedação da criação de tribunais de exceção. O art. 5.º, XXXVII, estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Por outro lado, o inc. LIII do mesmo art. 5.º assegura que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. 50

A distinção fundamental entre a vedação dos tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII), de um lado, e o direito ao juiz competente predeterminado por lei (art. 5.º, LIII), de outro, é que a primeira diz respeito à constituição do órgão em relação à organização judiciária, enquanto o segundo concerne à distribuição de competência entre os órgãos previamente instituídos, isto é, pertencentes à organização judiciária segundo as normas constitucionais. Ou seja, a análise do juiz competente pressupõe ser este um órgão constitucionalmente previsto como integrante do Poder Judiciário, isto é, não se tratar de um tribunal de exceção ou extraordinário. Neste, o problema é logicamente prévio, por não haver investidura válida. No caso de violação da regra do juiz competente, por seu turno, tem-se um juízo ou tribunal que não é extraordinário, porque previamente integrante do Poder Judiciário, embora não seja competente para aquele feito. Em uma generalização extrema, o inc. XXXVII do art. 5.º diz respeito à investidura, e o inc. LIII do mesmo artigo tem por objeto a competência (que pressupõe a investidura).

Justamente por isso, o art. 5.º, XXXVII, tem sua leitura imbricada com o art. 92, caput, da Constituição, que estabelece quais os órgãos integrantes do Poder Judiciário, ao passo que o art. 5.º, LIII, que assegura a garantia do juiz competente, liga-se aos critérios constitucionais e legais de definição e modificação de competência.

O escopo ou a finalidade da garantia do juiz natural é assegurar a imparcialidade do julgador, ou melhor, o direito de todo e qualquer acusado ser julgado por um juiz imparcial. A garantia do juiz natural é teleologicamente voltada para assegurar a imparcialidade do julgador. 51

Os tribunais de exceção, enquanto tribunais criados depois do fato e para julgar um fato determinado, são tribunais que dificilmente terão imparcialidade no julgamento. Até mesmo porque, haverá designação específica dos julgadores para o caso, após a ocorrência do fato. Em tal circunstância, quem tem o poder de indicar os juízes terá ampla liberdade de compor o tribunal, seja para beneficiar, seja para prejudicar o acusado. A principal característica dos tribunais de exceção é a criação ex post factum, 52 fora das estruturas normais do Poder Judiciário, 53 com poderes específicos para julgar um caso já ocorrido. Há, ainda, outras características dos tribunais de exceção: atribuição de sua competência com base em fatores específicos e, normalmente, segundo critérios discriminatórios (raça, religião, ideologia etc.); duração limitada no tempo; procedimento célere e, normalmente, não sujeito a recurso; escolha dos integrantes sem observância dos critérios gerais para investidura dos magistrados e sem assegurar-lhes a necessária independência.

Por outro lado, também é tribunal de exceção aquele criado ad personam, 54 isto é, visando ao julgamento específico de uma determinada pessoa ou grupo de pessoas, mesmo que para fatos futuros. Nesse ponto, o caráter extraordinário não decorre do aspecto temporal, mas de sua natureza discriminatória.

Tem sido pacificamente aceita a possibilidade de criação de justiças especializadas, que não são incompatíveis com a vedação de instituir tribunais extraordinários ou de exceção. 55 O que os diferencia é que tais tribunais ou juízos especiais são criados antes da prática dos fatos que irão julgar, e têm competência determinada por regras gerais e abstratas, com base em critérios objetivos, e não para um caso particular ou individualmente considerado, escolhido segundo critérios discriminatórios.

Também a existência do chamado foro por prerrogativa de função, determinado por critérios prévios que se relacionam com o exercício de uma determinada função pública relevante, não viola a garantia do juiz natural. 56 Não se trata de um privilégio pessoal, mas de uma decorrência ou prerrogativa inerente ao exercício de determinado cargo ou função. Não são, pois, privilégios de classe, como os foros privilegiados que subtraiam da justiça comum determinadas categorias de pessoas, como os clérigos, os comerciantes e outros grupos ou classes de pessoas.

Em seu aspecto positivo, a garantia do julgamento por juiz competente, atualmente prevista no art. 5.º, LIII, da CR, tem sido interpretada pela doutrina nacional no sentido de que o juiz natural é o juiz constitucionalmente competente. 57 Ou seja, a garantia tocaria apenas aos critérios constitucionais de fixação de competência. Por exemplo, o julgamento de um crime militar pela justiça estadual viola a regra do juiz natural, posto que o critério constitucional de competência da justiça militar não terá sido observado. Já violações a critérios infraconstitucionais, como por exemplo, a definição do foro competente, não afetariam o juiz natural, embora pudessem implicar a falta de um pressuposto processual de validade da relação processual. 58

Não é possível concordar com a identificação do juiz natural apenas com o juiz constitucionalmente competente, por se tratar de uma visão reduzida e fraca da garantia, na medida em que a restringe ao juiz competente segundo os critérios de competência previstos na Constituição. É sabido que as regras constitucionais não exaurem o processo de concretização da competência. Uma c oncepção forte e que não seja reducionista deve chegar a outro resultado, considerando que o juiz natural é aquele definido segundo todos os critérios de competência, sejam previstos na Constituição, sejam definidos em leis ordinárias e nas leis de organização judiciária.

Também do ponto de vista “genético”, o posicionamento não pode ser aceito. A doutrina que o defende tem atribuído a formulação do conceito do juiz natural, como “juiz constitucionalmente competente”, a José Frederico Marques. 59 Não parece, contudo, que se tenha dado uma correta interpretação à fonte em que se buscou o conceito. Segundo Frederico Marques, no sistema normativo brasileiro existe “o princípio de que ninguém pode ser subtraído de seu juiz constitucional. Somente se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”. 60 Em tal conceito, a referência a “poder de julgar”, que “derive de fontes constitucionais”, não diz respeito à definição de competência, mas à investidura ou atribuição do poder jurisdicional. 61 Aliás, analisando o conceito de juiz natural, já sob a égide da Carta Constitucional de 1988, afirma Frederico Marques: “A jurisdição pode ser exercida apenas por órgão previsto na Constituição da República: é o princípio do juiz natural ou juiz constitucional. Considera-se investido de funções jurisdicionais, tão só, o juiz ou tribunal que se enquadrar em órgão judiciário previsto de modo expresso ou implícito em norma constitucional”. 62 Em outro passo, complementa a explicação: “(...) órgão judiciário que não encontrar, na Constituição, sua origem e fonte criadora, não está investido de atribuições jurisdicionais, o mesmo se verificando com os órgãos que não se estruturam segundo o previsto na Lei Maior”. 63 Fica claro que a referência a juiz constitucional diz respeito a juiz constitucionalmente investido da função jurisdicional, e não a juiz constitucionalmente competente.

A garantia do juiz natural enquanto juiz competente determinado pela lei e pela Constituição exige que as normas de competência estabeleçam critérios abstratos e objetivos, não se admitindo qualquer possibilidade de alteração de tais critérios por atos discricionários de quem quer que seja.

Como explica Greco Filho, “(...) as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa. Não se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente. Quando ocorre um determinado fato, as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até mesmo, o sistema aleatório do sorteio (distribuição) para que não haja interferência na escolha”. 64

A garantia do juiz natural também possui um aspecto temporal. Mais do que assegurar o juiz competente determinado por lei, o juiz natural garante o juiz competente predeterminado por lei. No seu aspecto de norma de direito intertemporal, da garantia do juiz natural decorre a irrelevância da modificação legal das regras de competência. Toda pessoa acusada de praticar um delito tem o direito de ser processada e julgada pelo juiz que, segundo as regras abstratas de competência, vigentes do momento da prática delitiva, era competente para o julgamento do caso. Consequentemente, mudanças legais posteriores ao fato não poderão ter repercussão sobre processo. Em suma, o regime legal de competência é aquele vigorante no momento em que o crime foi praticado.

A diferença de fundamento constitucional quanto à garantia do juiz natural não permite que se aplique ao processo penal, por analogia, a regra da perpetuatio jurisdicionis – que é perpetuação da competência – prevista no art. 43 do CPC. 65 O momento de perpetuação da competência no processo penal não é o da propositura da ação penal, mas o do cometimento do delito. Ao mais, não se pode admitir no processo penal que mudanças legislativas que alterem critério de competência objetiva em razão da matéria, ou competência funcional, ou qualquer outro critério que determine regras absolutas de competência, sejam aplicadas a crimes cometidos anteriormente. Em suma, qualquer pessoa tem o direito de saber, previamente e no momento que venha a cometer eventual delito, quem será o juiz que irá julgá-la por aquele fato. 66 Diante da garantia do juiz natural, a regra de direito intertemporal, tempus regit actum (CPP, art. 2.º), não pode ter aplicação no que toca à definição do juiz competente, uma vez que o art. 5.º, LIII, da CR, c.c. o art. 8.1 da CADH, impõe a regra tempus criminis regit iudicem.

Em suma, a garantia constitucional do juiz natural, em seu duplo aspecto (art. 5.º, XXXVII e LIII), desdobra-se em três conceitos: “(...) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competência, que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja”. 67

A tal posicionamento deve-se acrescentar, apenas, que a garantia do juiz natural, enquanto juiz predeterminado por lei, e não sujeito a escolhas discricionárias de quem quer que seja, aplica-se tanto ao órgão jurisdicional competente quanto à pessoa do julgador que irá atuar em tal órgão, seja ele monocrático ou colegiado. Se o juiz natural é um mecanismo para assegurar o julgamento por um juiz imparcial, é inegável que a imparcialidade deve ter por objeto a pessoa que irá julgar, e não apenas o órgão jurisdicional. 68 Quem julga é uma pessoa física, e não um órgão competente. O órgão jurisdicional é um ente abstrato que integra a organização judiciária. Assim sendo, a imparcialidade do juiz no exercício da função jurisdicional somente tem sentido quando considerada visando à pessoa física do juiz.

Para que a garantia do juiz natural efetivamente assegure a imparcialidade do julgador, não basta a predefinição do órgão competente, mas também a predefinição do juiz que atuará no órgão competente. Deve haver, portanto, regras legais claras e precisas definindo o procedimento de designação dos integrantes de cada órgão, de modo a garantir a independência e imparcialidade de quem exerce a jurisdição. 69 Se a ratio do princípio do juiz natural é assegurar a independência e imparcialidade dos julgadores, inclusive no tocante às influências dos próprios órgãos internos de administração do Poder Judiciário, é evidente que deve incluir a designação e as substituições dos juízes que, pessoalmente, exercem a jurisdição em cada órgão. Limitar a garantia ao órgão jurisdicional poderá tolher qualquer significado real da garantia do juiz natural, 70 pois bastaria modificar a composição interna do órgão julgador para se chegar aos mesmos resultados que se obteriam manipulando a competência dos órgãos jurisdicionais.

Sendo a neutralidade do juiz apenas um mito, a predeterminação do juiz competente, enquanto órgão julgador e enquanto pessoa física que irá julgar, torna-se ainda mais relevante. Se a independência e a garantia do juiz natural não são suficientes para assegurar um juiz imparcial, ao menos impedirão que o juiz seja alguém que tenha sido escolhido, depois da ocorrência do fato a ser julgado, e com o escopo de buscar um juiz parcial, isto é, mais alinhado ideologicamente, seja para beneficiar quem se busca proteger, seja para prejudicar quem se busca punir. A garantia do juiz natural, como define Romboli, é a certeza de um juiz não seguramente parcial. 71 Em outras palavras, haverá uma presunção absoluta de parcialidade de qualquer juiz constituído sem respeitar o disposto no art. 5.º, LIII, da Constituição. 72

1.5.Garantias do contraditório e ampla defesa

É de Joaquim Canuto Mendes de Almeida a definição de contraditório que se tornou clássica: “A ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”. 73

Em tal definição destacam-se dois aspectos fundamentais do princípio do contraditório: a informação e a reação. Tais elementos são também a base para outra definição bastante usual na doutrina nacional, que acolhe a conceituação de Sergio La China, de contraditório como informação necessária e possibilidade de reação. 74

As definições apresentam conteúdos coincidentes. A ciência bilateral dos termos e atos do processo corresponde à necessária informação às partes. A possibilidade de contrariá-los representa a possível reação aos atos desfavoráveis.

Ambos os conceitos propugnam pela obrigatoriedade ou necessidade de informação mas, quanto à reação, basta que esta seja possibilitada. Em outras palavras, trata-se de reação possível. 75

No entanto, a mudança de concepção sobre o princípio da isonomia, com a superação da mera igualdade formal e a busca de uma igualdade substancial, trouxe a necessidade de igualar os desiguais, refletindo-se também no princípio do contraditório. E, no processo, tal tarefa cabe ao juiz, que também passou a ser um dos destinatários do princípio do contraditório.

Houve uma dupla mudança, subjetiva e objetiva. Quanto ao seu objeto, deixou de ser o contraditório uma mera possibilidade de participação de desiguais, passando a se estimular a participação dos sujeitos em condições de desigualdade. Subjetivamente, porque a missão de igualar os desiguais é atribuída ao juiz e, assim, o contraditório não só permite a atuação das partes, como impõe a participação do julgador.

Esta necessidade de maior participação do juiz no processo, que se denominou ativismo judicial, acabou levando à busca de uma maior efetividade do contraditório.

A incidência da igualdade substancial no contraditório mostrou a necessidade de implementá-lo e efetivá-lo. O contraditório deixa de ser mera possibilidade para se transformar em uma realidade. Deve haver real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo, assegurando a efetividade e a plenitude do contraditório. É o que se denominou contraditório efetivo e equilibrado. 76

Esse contraditório efetivo e equilibrado não mais se satisfaz com a mera possibilidade de reação. É necessário estimular e buscar a realização da reação para que a estrutura dialética do processo se aperfeiçoe por meio de tese e antítese com conteúdos e intensidades equivalentes, atingindo uma síntese que, apoiada em premissas simétricas, seja mais justa. 77

A releitura das regras processuais que concretizam o princípio do contraditório exige uma interpretação que assegure ao máximo a efetividade e a plenitude do contraditório, com ampla e igualitária atuação das partes e do próprio juiz. Esse contraditório pleno e efetivo traz como consequência a necessidade de reação que deve ser estimulada, não mais se satisfazendo com a mera possibilidade. 78

Além do valor político de permitir que os sujeitos do ato de poder possam participar da elaboração de tal ato, o contraditório possui também um valor heurístico. O contraditório, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários, representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade. As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros. No processo penal necessariamente haverá o contraditório, em razão da importância dos bens em jogo, pois a solução deste conflito de interesses relevantes exige, sempre, uma decisão oficial e segura, uma vez que a escolha da parte pode ser, e frequentemente o é, errada. 79

Embora o contraditório esteja mais intensamente ligado ao aspecto fático do processo, incluindo as atividades argumentativas e probatórias, sua aplicação também atinge as questões de direito. E não há razão para que o contraditório não se aplique também a tais matérias.

A menor preocupação com o contraditório em relação às questões de direito encontra-se ligada à máxima iura novit curia. 80 Todavia, a exigência do contraditório prévio à decisão não significa que o juiz não possa dar aos fatos narrados pela parte uma outra definição jurídica ou decidir diversamente uma questão de direito. Para assim agir, deve o juiz “fazer observar e observar ele mesmo o contraditório”, permitindo que as partes se manifestem sobre a norma a ser aplicada ou sobre a quaestio iuris.

Deve-se procurar evitar a surpresa não só em relação ao material probatório, mas também em relação à matéria de direito debatida. Nem sempre a questão de direito se resolve em um simples processo de subsunção. Aliás, o processo de subsunção apresenta um iter bastante complexo, embora frequentemente este não aflore na decisão judicial, parecendo algo simples e automático. Embora a tipicidade penal pareça atenuar o problema, nem sempre é fácil qualificar juridicamente os fatos. Na determinação da regra de direito aplicável podem surgir problemas de concurso aparente ou real de normas, bem como conflitos de lei no tempo e no espaço. O controle de validade, por sua vez, envolve o problema de compatibilidade entre a norma e a Constituição, o que pode ser uma difícil tarefa, em virtude de inúmeros princípios e regras penais e processuais penais previstos nas constituições modernas. Por fim, relativamente à interpretação das leis, inúmeras são as dificuldades. Sem o contraditório sobre as questões de direito tudo isso será subtraído da discussão das partes.

O princípio do contraditório exige, em relação às questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes sejam previamente consultadas. Há o dever do juiz de provocar o prévio contraditório entre as partes, sobre qualquer questão que apresente relevância decisória, seja ela processual ou de mérito, de fato ou de direito, prejudicial ou preliminar. 81 Tal necessidade ficou ainda mais clara diante da regra do art. 10 do novo CPC: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Não há por que considerar que, no processo civil, o contraditório deve ser mais intenso que no processo penal. Independentemente da natureza do processo, o juiz deve sempre dar oportunidade às partes para se manifestar, antes de decidir sobre fundamento que não tenha sido submetido ao contraditório.

O desrespeito ao contraditório sobre as questões de direito expõe as partes ao perigo de uma sentença de surpresa. Por outro lado, o juiz instar as partes a se manifestarem, antes da decisão, sobre uma determinada questão de direito, não pode ser considerado uma perda de imparcialidade, por estar prejulgando a causa. Ao contrário, é mais uma oportunidade que se dá às partes e, principalmente, àquela parte que seria prejudicada pela decisão de apresentar suas alegações e influenciar o convencimento do juiz.

Em suma, diante da previsão constitucional do contraditório, em termos amplos e abertos, sua interpretação deve ser no sentido de um contraditório pleno e efetivo, com ampla participação do juiz, que deve respeitar e, se necessário, implementar o contraditório em relação às partes, mas também observando ele mesmo o contraditório, que deverá instaurar-se previamente, tanto em relação à matéria fática quanto às questões de direito, que não poderão ser objeto de decisão que cause surpresa às partes.

No plano dialético, a acusação apresenta-se como a tese e a defesa, como a antítese, sendo o julgamento a síntese. O direito de defesa, ou a defesa penal, encontra-se umbilicalmente ligado ao princípio do contraditório. Entretanto, embora haja influências recíprocas, não se confundem.

Analisando a interação entre defesa e contraditório, Grinover explica: “(...) defesa, pois, que garante o contraditório, e que por ele se manifesta e é garantida: porque a defesa, que o garante, se faz possível graças a um de seus momentos constitutivos – a informação – e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento – a reação”. 82

Destacar e distinguir a defesa do princípio do contraditório é relevante na medida em que, embora ligados, é possível violar o contraditório, sem que se lesione o direito de defesa. Não se pode esquecer que o princípio do contraditório não diz respeito apenas à defesa ou aos direitos do réu. O princípio deve aplicar-se em relação a ambas as partes, além de também ser observado pelo próprio juiz.

Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação a determinada prova ou alegação da defesa, embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o princípio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas as partes, já a defesa diz respeito apenas ao réu.

Nessa perspectiva, é correta a afirmação de que a defesa é aspecto integrante do direito de ação. Ação e defesa, antes de serem posições diversas ou antagônicas, representam apenas diferentes aspectos do exercício de uma mesma atividade. O paralelismo entre ação e defesa dinamiza-se no exercício do contraditório, permitindo a ambas as partes fazerem valer seus direitos e garantias ao longo de todo o processo, alegando, provando e influenciando a formação do convencimento do juiz. Em relação ao conteúdo de ambos os direitos, a única diferença é o direito de iniciativa existente apenas no direito de ação. Iniciado o processo, ação e defesa são absolutamente simétricos. 83

O direito de defesa apresenta-se bipartido em: (1) direito à autodefesa; e (2) direito à defesa técnica. O direito à autodefesa é exercido pessoalmente pelo acusado, que poderá diretamente influenciar o convencimento do juiz. Por sua vez, o direito à defesa técnica é exercido por profissional habilitado, com capacidade postulatória e conhecimentos técnicos, assegurando assim a paridade de armas entre a acusação e a defesa.

O direito à autodefesa se divide em: (1) direito de presença; (2) direito de audiência; (3) direito de postular pessoalmente. 84

O direito de presença é exercido com o comparecimento em audiências pelo acusado. A sua presença permitirá uma integração entre a autodefesa e a defesa técnica na produção da prova. Muitos fatos e pormenores mencionados por testemunhas são do conhecimento pessoal do acusado que, por estar diretamente ligado aos fatos, poderá auxiliar o defensor na formulação de perguntas e na demonstração de incongruências ou incompatibilidades do depoimento. Assim, a restrição da participação do acusado na audiência de oitiva de testemunhas pode implicar séria violação do direito de defesa como um todo.

O direito de audiência, isto é, o direito de ser ouvido pela autoridade judiciária, é exercido, por excelência, no interrogatório. Trata-se, porém, de mera faculdade do acusado que, se desejar, poderá renunciar a tal direito, permanecendo calado (CR, art. 5.º, LXIII).

O direito de postular está presente na possibilidade de recorrer pessoalmente (CPP, art. 577, caput), de interpor habeas corpus ou revisão criminal (CPP, art. 623). Tais manifestações não violam o art. 133 da CR, que prevê a advocacia como função essencial à administração da justiça. No processo penal, a exigência de que o acusado tenha uma defesa técnica visa assegurar a paridade de armas entre o acusador e o acusado. Assim, as manifestações defensivas formuladas diretamente pelo acusado não prejudicam a defesa, apenas criando uma possibilidade a mais de seu exercício. Que prejuízo haverá para a defesa, se o advogado não apelar, mas o acusado o fizer pessoalmente?

Outro aspecto relevante a destacar no tocante ao direito de defesa é a necessidade de um tempo hábil para sua preparação e exercício. A CADH, em seu art. 8.º, 2, c, elenca, entre as garantias mínimas da pessoa, durante o processo, a “ c oncessão ao acusado de tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa” (destacamos). Conferir ao réu o direito de defesa, sem oferecer-lhe tempo suficiente para sua preparação, é esvaziar tal direito. Deve haver um tempo razoável entre a comunicação do ato em relação ao qual deverão ser exercidos a defesa e o prazo final para tal exercício. Defesa sem tempo suficiente é ausência de defesa, ou, no mínimo, defesa ineficiente.

1.6.Garantia da igualdade de partes

A ideia de processo como método de solução de conflitos por um terceiro desinteressado pressupõe que os sujeitos interessados sejam tratados de forma igualitária. Há uma estreita relação entre as garantias da imparcialidade do juiz e da igualdade de partes. O juiz imparcial é aquele que trata as partes de forma igualitária.

No processo, a igualdade de partes garante a paridade de armas entre os sujeitos parciais. Todavia, a função de assegurar a igualdade de parte não é só do juiz, que deve lhes dar o mesmo tratamento. Também o legislador, ao disciplinar os institutos processuais, deve fazê-lo de modo a garantir a isonomia de partes na dinâmica processual.

Contudo, embora a isonomia de partes seja uma aspiração e um ideal a ser buscado pelo legislador, na disciplina legal do processo, e pelo juiz, na condução dos processos, não se trata de um princípio absoluto. Ao contrário, diz respeito a um princípio que comporta uma série de exceções, muitas delas decorrentes de outro princípio, também relevantíssimo do processo penal, o do favor rei. 85

A igualdade formal significa que todos são iguais perante a lei, que não pode estabelecer distinções ou discriminações entre sujeitos iguais. Todavia, a realidade demonstra, de forma inconteste, que os sujeitos são substancialmente desiguais e esta desigualdade se potencializa no processo penal em que de um lado há o Estado, com todo o seu poder e aparato oficial, e do outro o indivíduo, em uma situação de inferioridade, quase de mera sujeição. Não basta, pois, a mera igualdade formal. No processo penal deve ser buscada uma igualdade substancial. É insuficiente proclamar que todos são iguais. É preciso criar mecanismos para reequilibrar os pratos da balança e, efetivamente, tratar desigualmente os desiguais para que se atinja a verdadeira igualdade. 86

É de reconhecer que há uma desigualdade inicial na persecução penal. A defesa se coloca em uma posição de desvantagem na fase de investigação, que se inclui no direito à investigação das fontes de provas. A investigação da acusação é realizada por órgãos estatais, estruturados para tanto. Por outro lado, a defesa deve desenvolver sua investigação com as próprias forças, além de inexistir, entre nós, uma disciplina legal que regulamente a investigação defensiva. O problema se mostra ainda mais sensível ao se considerar que a imensa maioria dos acusados e investigados no processo penal é pobre e não tem condições de desenvolver qualquer atividade investigativa. 87

Há, porém, inúmeras situações em que o favor rei cria uma posição de vantagem para o acusado. Há recursos que são privativos da...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085575/capitulo-1-garantias-processuais-e-o-sistema-acusatorio-processo-penal-ed-2020