Processo Penal - Ed. 2020

Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 1. Garantias Processuais e o Sistema Acusatório

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1.1.Princípios processuais penais

Princípio é o mandamento nuclear de um sistema. O princípio é a regra fundante que, normalmente, está fora do próprio sistema por ele regido. 1

A Constituição da Republica ( CR) foi pródiga em estabelecer uma série de princípios do processo e, em especial, do processo penal. Esse corpo principiológico da CR representa o modelo constitucional de processo brasileiro, podendo-se falar em um “devido processo constitucional”. 2

As diversas garantias constitucionais, embora tenham operacionalidade em si e isoladamente, ganham força quando atuam de forma coordenada e integradamente, constituindo um sistema ou um modelo de garantias processuais. 3

1.2.A Convenção Americana de Direitos Humanos e as garantias processuais 4

No contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais, devem ser incluídas como inerentes ao modelo processual penal brasileiro as garantias constantes da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que, em seu art. 8.º, prevê as garantias judiciais:

“Art. 8.1 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Art. 8.2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

Art. 8.3 A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

Art. 8.4 O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Art. 8.5 O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.”

Além das garantias judiciais, convém ser lembrada, ainda, a proteção da liberdade de locomoção (art. 7.º), inclusive com a previsão de que:

“Art. 7.4 Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.

Art. 7.5 Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Art. 7.6 Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.”

Destaque-se, também, que o art. 10 assegura o direito à indenização:

“Toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença passada em julgado, por erro judiciário.”

A CADH somente entrou em vigor internacionalmente no dia 18.07.1978. Contudo, para o ordenamento brasileiro, a Convenção entrou em vigor em 25.09.1992, por meio do Decreto 678/1992.

Com a Constituição de 1988, o relacionamento dos tratados com o direito interno ganhou colorido especial, no caso de tratados sobre direitos humanos. O art. 5.º, § 2.º, estabelece que:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Em razão de tal dispositivo, defendia-se que os tratados que tiverem por objeto direitos e garantias individuais seriam equiparados às normas constitucionais, tendo o mesmo status hierárquico. 5 A questão, porém, suscitava controvérsias, havendo divergências sobre a hierarquia da CADH em face das leis internas. Mesmo diante da equiparação explícita do art. 5.º, § 2.º, havia corrente que propugna pela equivalência das normas dos tratados sobre direitos fundamentais com as leis ordinárias, negando-lhes hierarquia constitucional. 6

A discussão reacendeu com o § 3.º do art. 5.º da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 45:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Basicamente, estabeleceu-se que, se o decreto legislativo do Congresso Nacional, que referenda o texto do tratado, for aprovado pelo quorum e forma de votação das emendas constitucionais ( CR, art. 60, § 2.º), o tratado terá status constitucional. Isso não significou, porém, que todos os tratados de direitos humanos, anteriores à vigência do § 3.º do art. 5.º, passaram a ter natureza de lei ordinária.

Como bem explica Piovesan: “(...) há que se afastar o equivocado entendimento de que, em face do § 3.º do art. 5.º, todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obtido o quorum qualificado de três quintos demandado pelo aludido parágrafo. Reitere-se que, por força do art. 5.º, § 2.º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais. A leitura sistemática dos dispositivos aponta que o quorum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados.”

E conclui: “Vale dizer, com o advento do § 3.º do art. 5.º surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2.º do art. 5.º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3.º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal.” 7

Em suma, a CADH, diante do disposto nos §§ 2.º e 3.º do art. 5.º da Constituição, tem natureza materialmente constitucional, embora formalmente suas normas não sejam constitucionais, por não terem sido aprovadas pelo quorum previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto de vista do conflito de normas, é de destacar que toda e qualquer norma infraconstitucional que esteja em confronto com a CADH será destituída de eficácia, posto que “inconstitucional”, ou melhor, incompatível com norma de hierarquia superior. Tal posicionamento, contudo, não havia ecoado na jurisprudência. Os tribunais não se preocupavam em distinguir os tratados de direitos humanos dos outros tratados internacionais, e seguiam um caminho intermediário, pois não se filiaram à tese da supremacia dos tratados internacionais, mas também não adotaram a primazia do direito interno. Prevalecia, pois, o sistema paritário, pelo qual tratado e lei são equivalentes e, embora distintos, convivem dentro de igual hierarquia. Ou seja, o tratado revogava as leis internas anteriores que com ele sejam incompatíveis e, por outro lado, a lei posterior incompatível com o tratado internacional suspendia sua vigência. 8

Especificamente no que diz respeito à CADH, a jurisprudência do STF era no sentido de negar status constitucional às normas de tratados internacionais de direitos humanos. 9 A mudança de posicionamento ocorreu em 2006, quando o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP , 10 decidiu que “tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal”. Consequência desse posicionamento é que se tornou inaplicável a legislação infraconstitucional, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. 11

Em suma, deste relevantíssimo precedente extrai-se uma mudança no posicionamento do STF, que passou a considerar que a CADH tem natureza supralegal (posição do Ministro Gilmar Mendes) ou materialmente constitucional (posição do Ministro Celso de Mello). 12 De qualquer forma, e este é o ponto relevante, as leis ordinárias, anteriores ou posteriores à CADH, que com ela colidirem, não terão eficácia jurídica. Em termos práticos, qualquer norma infraconstitucional que conflite com as garantias da Convenção Americana de Direitos Humanos, anterior ou posterior à promulgação de tal tratado, não mais poderá ter aplicação.

1.3.Garantia do juiz independente e imparcial

Já proclamava Calamandrei que “sem independência dos juízes não é possível justiça”. 13 A independência, portanto, “está na própria essência do Poder Judiciário”. 14

Na atuação concreta do julgador, a independência judicial tem sido definida como a sujeição do juiz somente à lei e à Constituição. 15 Mesmo nos sistemas que assim não o preveem, a submissão do juiz somente à lei decorre da própria separação de poderes.

As declarações e tratados internacionais de direitos humanos, de uma forma geral, relacionam duas características, assegurando a todos os acusados o direito de serem julgados por um tribunal independente e imparcial. 16

A CR não garante, expressamente, o princípio da independência e da imparcialidade do juiz. Prevê, contudo, uma série de prerrogativas para assegurar a independência dos juízes ( CR, art. 95, caput): 17 vitaliciedade, inamovibilidade 18 e irredutibilidade de vencimentos são o “penhor de independência dos juízes”. 19 De outro lado, para garantir o julgamento por um juiz imparcial, estabelece vedações aos magistrados ( CR, art. 95, parágrafo único). Além disso, assegura que as partes sejam processadas e julgadas pelo juiz natural ( CR, art. 5.º, XXXVII e LIII).

É tradicional a distinção entre independência externa e independência interna da magistratura. A primeira é a independência do Poder Judiciário como um todo, ante os demais poderes do Estado, tendo apoio no próprio princípio da divisão dos poderes do Estado. 20 Já a independência interna, situada no âmbito do próprio Poder Judiciário, é a independência de cada um dos juízes perante os demais órgãos do próprio poder a que pertencem.

A independência externa, embora normalmente seja considerada em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, também precisa ser analisada em face de outros mecanismos não estatais, com grande poder econômico ou social, em especial a imprensa. Muitos juízes temem a influência da mídia sobre os fatos que julgam e sobre suas decisões. 21 Não é incomum que a mídia se transforme em um espaço para “julgamentos paralelos”, 22 que podem colocar em risco a serenidade do julgador, uma vez que os resultados de tais julgamentos sejam assimilados pela opinião pública, a partir da opinião publicada nos meios de comunicação.

Quanto à independência interna, ainda que do ponto de vista da organização judiciária os tribunais sejam considerados órgãos hierarquicamente superiores aos juízes de primeiro grau, trata-se de uma hierarquia de derrogação (pela possibilidade da reforma da decisão do juiz inferior), e não de uma hierarquia de mando 23 (que significaria a possibilidade de o tribunal determinar como o juiz deveria julgar). Assim, os juízes de primeiro grau devem ser livres e independentes para julgar somente de acordo com o que determina a lei, segundo a interpretação dada pelo próprio magistrado. Por óbvio, a sua decisão poderá ser revista e alterada, em caso de recurso, por um tribunal “superior”. Contudo, o juiz continua independente para decidir, ainda que contrariamente ao posicionamento do tribunal.

No quadro atual, em termos de independência, o grande problema do Poder Judiciário não é assegurar sua independência externa, mas a interna. 24 É necessária a independência de cada juiz perante os órgãos de administração da magistratura, isto é, a independência do juiz individualmente considerado em relação a outros sujeitos pertencentes à organização do Poder Judiciário, que possam se encontrar em uma situação de supremacia, 25 por exemplo, os integrantes dos órgãos de governo do Poder Judiciário.

Embora os conceitos de independência e imparcialidade não se confundam, é inegável que independência judicial é condição necessária (embora não suficiente) para que por esta se possa manifestar a imparcialidade. 26 Justamente por isso tais garantias não podem ser vistas como “privilégios ou favorecimentos a uma casta de preferidos”, 27 mas como meio de oferecer ao jurisdicionado e, no caso do processo penal, ao acusado uma prestação jurisdicional realizada por agentes imparciais.

A Constituição não assegura, expressamente, o direito a um juiz imparcial. Mesmo assim, é inegável que a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz, sendo, pois, uma garantia constitucional implícita. 28 A palavra juiz não se compreende sem o qualificativo de imparcial. 29 Não seria exagerado afirmar que um juiz parcial é uma contradição em termos. Aliás, a ideia de jurisdição está indissociavelmente ligada à de juiz imparcial, na medida em que, se o processo é um meio de heterocomposição de conflitos, é fundamental que o terceiro, no caso, o juiz, seja imparcial, isto é, não parte. 30

Entretanto, é difícil responder à indagação: O que significa ser um juiz imparcial? Ou talvez fosse melhor formular uma pergunta menos pretensiosa: 31 O que não torna o juiz parcial? Se não é possível saber, exatamente, o que é ser um juiz imparcial, é possível, por outro lado, identificar situações que permitem temer ou suspeitar pela parcialidade do julgador. 32 Cabe ao legislador, na medida do possível, prever estas hipóteses e vedá-las (por exemplo, casos de impedimento e suspeição do juiz) ou, no mínimo, criar condições para que não possam operar.

Além disso, é inegável que há diferenças impossíveis de serem eliminadas de um julgador para outro. Essas diferenças, frutos da história de vida, das concepções políticas, do contexto social e histórico em que vive cada magistrado, irão refletir na forma como interpretam a lei. 33 Se os juízes assumem esses pré-juízos provenientes de sua realidade histórica e de sua visão de mundo, não há como considerá-los, na acepção pura da palavra, imparciais. 34

Os juízes não são – e nunca foram – porta-vozes inanimados ou a bouche de la loi, como pretendia Montesquieu. 35 Esse juiz não existe! Teria que ser um juiz marginalizado da sociedade, por alguns chamado de “juiz asséptico”, que, “quando se apresenta a julgar, deve atuar como um eunuco político, econômico e social, e se desinteressar do mundo fora do tribunal”. 36 Ao contrário, há um inegável pluralismo político e ideológico no interior da magistratura, que nada mais é do que o reflexo do próprio pluralismo existente na sociedade. Nem mesmo, pois, uma neutralidade política dos juízes pode ser sustentada atualmente, ademais de irrealizável. 37 O juiz não pode ser neutro e indiferente ao mundo dos valores. 38 Melhor que a ficção de um “apoliticismo” judicial é a transparência das decisões, com explícita motivação das razões de decidir. 39 Além disso, será necessário que os juízes, conscientes da impossibilidade de serem neutros, se abstenham de julgar, reconhecendo-se impedidos ou suspeitos, todas as vezes que seus pré-juízos ou pré-conceitos coloquem em risco sua condição de terceiro equidistante das partes.

Embora a imparcialidade seja um atributo eminentemente subjetivo, dizendo respeito à pessoa do julgador e ao seu posicionamento psíquico em relação ao objeto do processo e às partes, a partir do julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), ganhou espaço na doutrina a distinção entre imparcialidade objetiva e imparcialidade subjetiva. As linhas gerais de tal distinção podem ser extraídas do seguinte passo da sentença, relativamente ao direito a um tribunal imparcial:

Se a imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de pré-juízos ou parcialidades, sua existência pode ser apreciada, especialmente conforme o art. 6.1 da Convenção, de diversas maneiras. Pode se distinguir entre um aspecto subjetivo, que trata de verificar a convicção de um juiz determinado em um caso concreto, e um aspecto objetivo, isto é, se o juiz oferece garantias suficientes para excluir qualquer dúvida razoável de sua imparcialidade. 40

Nas situações concretas, são mais comuns os casos de comprometimento do aspecto objetivo da imparcialidade. A imparcialidade do juiz resta evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento. Novamente invocando a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, decidiu que, no tocante ao direito a um tribunal imparcial, “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática”; e concluiu: “é possível afirmar que o exercício prévio no processo de determinadas funções processuais pode provocar dúvidas de parcialidade”. 41

Em outro julgado, o Caso De Cubber vs. Bélgica, igualmente significativo, o Tribunal decidiu que: “(...) a própria direção, praticamente exclusiva, da instrução preparatória das ações penais empreendidas contra o requerente, o citado magistrado havia formado já nesta fase do processo, segundo toda verossimilhança, uma ideia sobre a culpabilidade daquele. Nestas condições, é legítimo temer que, quando começaram os debates, o magistrado não disporia de uma inteira liberdade de julgamento e não ofereceria, em consequência, as garantias de imparcialidade necessárias”. 42

Desde o Caso Piersack vs. Bélgica e, sobretudo, no Caso De Cubber vs. Bélgica, já citados, passou-se a entender que a aparência de imparcialidade era comprometida nos casos em que havia a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, proferindo decisões em que se realizasse uma antecipação quanto ao mérito da causa. Em tais situações, o jurisdicionado e, principalmente, o acusado, poderia suspeitar legitimamente de que não seria julgado por um juiz ou tribunal imparcial. 43

Posteriormente, contudo, esse posicionamento passou a sofrer uma importante matização. Com a sentença do Caso Hauschildt vs. Dinamarca, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos “inaugura uma nova etapa na forma de interpretar o direito ao juiz imparcial”. 44 Passou a considerar que não só a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, mas, sobretudo, a natureza dos atos por ele praticados em tal fase, são relevantes para determinar se é fundada ou não a dúvida sobre a imparcialidade do julgador, que poderá ser comprometida em seu aspecto objetivo. 45 Ou seja, ainda que se entenda que nem todas as decisões judiciais sobre atos de investigação ou que autorizem medidas cautelares são aptas a comprometer a imparcialidade do julgador, é certo que, se no conteúdo de tais atos decisórios o juiz assumir um juízo positivo sobre a participação do investigado nos fatos criminosos, estará produzindo em seu espírito determinados pré-juízos sobre a culpabilidade do acusado que lhe impedirão de decidir, posteriormente, com total isenção e imparcialidade. 46

Ainda que com variações e evoluções em sua jurisprudência, o relevante é que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos firmou posicionamento no sentido de que o juiz, em relação ao qual se possa temer legitimamente sua falta de imparcialidade, perde a confiança que os Tribunais de uma sociedade democrática hão de inspirar em seus jurisdicionados – começando, no processo penal, pela confiança dos próprios acusados. 47

Justamente para garantir a imparcialidade objetiva é que foi instituída pela Lei 13.964/2019 a figura do “juiz das garantias”, acrescentando ao CPP os artigos art. 3º-B a 3º-F. O juiz das garantais atuará na fase preliminar de investigação e na fase intermediária do juízo de admissibilidade da acusação. 48

Segundo a teoria da aparência geral de imparcialidade, para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, não basta que o magistrado seja subjetivamente imparcial, mas é necessário também que a sociedade acredite que o julgamento se deu perante um juiz imparcial. Um julgamento que toda a sociedade acredite ter sido realizado por um juiz parcial será tão pernicioso e ilegítimo quanto um julgamento realizado …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085575/capitulo-1-garantias-processuais-e-o-sistema-acusatorio-processo-penal-ed-2020