Processo Penal - Ed. 2020

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Capítulo 2. Lei Processual Penal no Tempo, no Espaço e Sua Interpretação

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2.1.A lei processual penal no tempo

No direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5.º, caput , XL). 1

Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual. 2

Roubier já chamava a atenção para a distinção entre o princípio geral do efeito imediato, de um lado, e a retroatividade, de outro. 3 Retroatividade é a imposição de uma lei a fatos pretéritos ou situações consumadas antes do início de sua vigência. Já a aplicação imediata é a sua incidência sobre fatos e situações pendentes quando a lei entra em vigor. 4

Do ponto de vista do ato processual, não há retroatividade, como explica Hélio Tornaghi:

“A norma de Direito Judiciário penal tem a ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que seja posterior à infração penal. Não há, nesse caso, retroatividade da lei processual penal, mas aplicação imediata. Retroatividade haveria se a lei processual nova modificasse ou invadisse atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor”. 5

Tal posicionamento, contudo, merece ressalva, por representar uma visão parcial do problema. Retroatividade e aplicação imediata são fenômenos temporais e, portanto, relativos, pressupondo, para suas aferições, um referencial cronológico. Se o referencial não for o mesmo para ambos os fenômenos a comparação não terá sentido lógico. A retroatividade da lei penal leva em conta o tempus delicti. Já a aplicação imediata da lei processual considera o momento da prática do ato processual. Tal ato processual só pode ser posterior ao delito, pois é ato de um processo que visa apurar justamente aquele delito praticado no passado. Assim, não coincidindo os referenciais, falar que a aplicação imediata da lei processual não fere a vedação da irretroatividade da lei penal pode ser um mero artifício de retórica, para violar a garantia decorrente do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 6

De qualquer modo, em regra: (i) a lei processual nova pode ser aplicada aos futuros atos do processo, mesmo que este tenha por objeto crime cometido antes do início de vigência da nova lei; (ii) não é possível aplicar a lei penal mais gravosa para crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Estabelecidas essas premissas, torna-se fundamental definir a natureza jurídica dos diversos institutos disciplinados pela lei nova, para identificar e aplicar a regra de sucessão de leis adequada a cada hipótese.

2.1.1.Normas processuais penais puras e mistas e o direito intertemporal

Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas 7 ou normas processuais materiais. 8 Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos. 9

A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são normas formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras. 10

Mesmo que se adote a corrente restritiva, inegavelmente devem ser consideradas normas processuais materiais, ou normas mistas, com aplicação retroativa, por serem mais benéficas, os seguintes dispositivos da Lei 13.964/2019: a exigência de representação para o crime de estelionato ( CP, art. 171, § 5º), a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal ( CPP, art. 28-A).

Com relação à exigência para representação no crime de estelionato, trata-se de exigência superveniente de condição de procedibilidade para a ação penal, mas que cuja ausência implica a extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação ( CP, art. 107, IV, c.c. CPP, art. 38), advindo daí o seu conteúdo material. Diferentemente do que ocorreu com a criação de tal exigência para o crime de lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa, pela Lei 9.099/1995 (art. 88), não se previu uma regra de transição. 11 Assim sendo, é de se aplicar o prazo geral de 6 meses, a contar do início de vigência a lei. Se em tal prazo, não houve o oferecimento de representação, deverá haver a extinção da punibilidade ( CPP, art. 61). 12

De outro lado, no que diz respeito ao acordo de não persecução ( CPP, art. 28-A), igualmente é válido o paralelo com a situação trazida pela Lei 9.099/1995, com a criação de outro instituto consensual, no caso, a transação penal. Reconheceu-se, sem qualquer vacilação, o conteúdo misto de tal instituto que, por evitar a condenação do acusado era mais benéfico e, assim, passível de ser aplicado aos processos em curso. 13 Para quem esteja sendo processado, por crime que passou a admitir o acordo de não persecução penal, tal instituto é mais benéfico e deve ser aplicado retroativamente.

É certo que o acordo de não persecução penal – assim como a transação penal – visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, no máximo, cumpra uma pena restritiva de direitos, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro.

Assim, poder-se-ia supor que, se o processo já se instaurou, ou mesmo se já foi proferida a sentença, quando entrou em vigor a Lei 13.964/2019, sendo admissível, em tese, em relação o crime que é seu objeto, o acordo de não persecução penal ( CPP, art. 28-A), não haveria qualquer benefício em utilizar tal instituto, visto que a finalidade de sua …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085576/capitulo-2-lei-processual-penal-no-tempo-no-espaco-e-sua-interpretacao-processo-penal-ed-2020