Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 2. Lei Processual Penal no Tempo, no Espaço e Sua Interpretação

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2.1.A lei processual penal no tempo

No direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5.º, caput , XL). 1

Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual. 2

Roubier já chamava a atenção para a distinção entre o princípio geral do efeito imediato, de um lado, e a retroatividade, de outro. 3 Retroatividade é a imposição de uma lei a fatos pretéritos ou situações consumadas antes do início de sua vigência. Já a aplicação imediata é a sua incidência sobre fatos e situações pendentes quando a lei entra em vigor. 4

Do ponto de vista do ato processual, não há retroatividade, como explica Hélio Tornaghi:

“A norma de Direito Judiciário penal tem a ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada impede que seja posterior à infração penal. Não há, nesse caso, retroatividade da lei processual penal, mas aplicação imediata. Retroatividade haveria se a lei processual nova modificasse ou invadisse atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor”. 5

Tal posicionamento, contudo, merece ressalva, por representar uma visão parcial do problema. Retroatividade e aplicação imediata são fenômenos temporais e, portanto, relativos, pressupondo, para suas aferições, um referencial cronológico. Se o referencial não for o mesmo para ambos os fenômenos a comparação não terá sentido lógico. A retroatividade da lei penal leva em conta o tempus delicti. Já a aplicação imediata da lei processual considera o momento da prática do ato processual. Tal ato processual só pode ser posterior ao delito, pois é ato de um processo que visa apurar justamente aquele delito praticado no passado. Assim, não coincidindo os referenciais, falar que a aplicação imediata da lei processual não fere a vedação da irretroatividade da lei penal pode ser um mero artifício de retórica, para violar a garantia decorrente do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 6

De qualquer modo, em regra: (i) a lei processual nova pode ser aplicada aos futuros atos do processo, mesmo que este tenha por objeto crime cometido antes do início de vigência da nova lei; (ii) não é possível aplicar a lei penal mais gravosa para crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Estabelecidas essas premissas, torna-se fundamental definir a natureza jurídica dos diversos institutos disciplinados pela lei nova, para identificar e aplicar a regra de sucessão de leis adequada a cada hipótese.

2.1.1.Normas processuais penais puras e mistas e o direito intertemporal

Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas 7 ou normas processuais materiais. 8 Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos. 9

A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são normas formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras. 10

Mesmo que se adote a corrente restritiva, inegavelmente devem ser consideradas normas processuais materiais, ou normas mistas, com aplicação retroativa, por serem mais benéficas, os seguintes dispositivos da Lei 13.964/2019: a exigência de representação para o crime de estelionato (CP, art. 171, § 5º), a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A).

Com relação à exigência para representação no crime de estelionato, trata-se de exigência superveniente de condição de procedibilidade para a ação penal, mas que cuja ausência implica a extinção da punibilidade pela decadência do direito de representação (CP, art. 107, IV, c.c. CPP, art. 38), advindo daí o seu conteúdo material. Diferentemente do que ocorreu com a criação de tal exigência para o crime de lesão corporal dolosa leve e lesão corporal culposa, pela Lei 9.099/1995 (art. 88), não se previu uma regra de transição. 11 Assim sendo, é de se aplicar o prazo geral de 6 meses, a contar do início de vigência a lei. Se em tal prazo, não houve o oferecimento de representação, deverá haver a extinção da punibilidade (CPP, art. 61). 12

De outro lado, no que diz respeito ao acordo de não persecução (CPP, art. 28-A), igualmente é válido o paralelo com a situação trazida pela Lei 9.099/1995, com a criação de outro instituto consensual, no caso, a transação penal. Reconheceu-se, sem qualquer vacilação, o conteúdo misto de tal instituto que, por evitar a condenação do acusado era mais benéfico e, assim, passível de ser aplicado aos processos em curso. 13 Para quem esteja sendo processado, por crime que passou a admitir o acordo de não persecução penal, tal instituto é mais benéfico e deve ser aplicado retroativamente.

É certo que o acordo de não persecução penal – assim como a transação penal – visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, no máximo, cumpra uma pena restritiva de direitos, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro.

Assim, poder-se-ia supor que, se o processo já se instaurou, ou mesmo se já foi proferida a sentença, quando entrou em vigor a Lei 13.964/2019, sendo admissível, em tese, em relação o crime que é seu objeto, o acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A), não haveria qualquer benefício em utilizar tal instituto, visto que a finalidade de sua aplicação não poderia ser atingida. Com o acordo de não persecução busca-se evitar a própria instauração do processo. Em tal caso, contudo, já haverá um processo já instaurado ou, até mesmo, em grau de recurso. Essas razões poderiam levar a uma resposta negativa sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, após transposto o momento procedimental adequado para sua ocorrência, que é o termino da investigação.

A reposta positiva, contudo, parece mais correta.

O acordo de não persecução penal, indiscutivelmente, é mais benéfico que a condenação penal. Por essa razão, sempre que não houver óbice à aplicação de tal instituto, será necessário buscar a solução consensual. Não se pode objetar com a irracionalidade de se suspender o processo, após todo o seu transcorrer em primeiro grau, ou mesmo na fase recursal, bem como de se propor o acordo de não persecução penal, após o oferecimento da denúncia ou o curso do processo. As repercussões e vantagens de tais institutos no plano material, principalmente em relação à não caracterização da reincidência, autorizam sua implementação, em decorrência da aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, mesmo que o processo já se encontre em fase bastante desenvolvida.

Voltando ao tema das normas processuais mistas, ou de conteúdo material, a corrente ampliativa define-as como aquelas que estabeleçam condições de procedibilidade, ou que disciplinem constituição e competência dos tribunais, que tratem dos meios de prova e sua eficácia probatória, dos graus de recurso, da liberdade condicional, da prisão preventiva, da fiança, das modalidades de execução da pena e todas as demais normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão. 14

Preferível a corrente extensiva. Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior. 15

No tocante às normas processuais “puras”, ou exclusivamente processuais, não há dúvida de que o critério a ser aplicado é o tempus regit actum, previsto no art. 2.º do CP.

O fundamento de tal critério é que, em geral, as novas regras processuais visam uma melhoria da qualidade da prestação jurisdicional, podendo-se presumir que a lei nova seja mais eficaz que a precedente, tanto na proteção do interesse coletivo quanto no respeito aos direitos e garantias individuais. 16 Justamente por isso, deverão ter aplicação imediata, 17 não havendo justificativa para a ultratividade de uma lei menos eficiente. 18

Entretanto, mesmo a lei processual nova sendo tendencialmente mais perfeita que a antiga, não há que aplicá-la aos processos já encerrados, devendo respeitar os facta praeterita. Quanto a estes é possível considerar a existência de direitos adquiridos processuais. Como afirma Galeno Lacerda, “a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos”. 19

Também não se discute, por óbvio, que a lei processual nova aplicar-se-á aos processos que se iniciarem após sua entrada em vigor. A nova lei deve ter aplicação para o futuro e, se o processo não principiou, será colhido inteiramente pela lei nova, quando tiver início.

A dificuldade se coloca quanto àqueles processos que estão em curso quando do início de vigência da lei processual nova: continuarão a ser regidos pela lei velha, que vigorava no seu início, ou passarão a ter o seu curso regido pela lei nova? 20

Para resolver o problema da sucessão de leis processuais no tempo, pode-se cogitar de três sistemas: (1) o da unidade processual, (2) o das fases processuais e (3) o do isolamento dos atos processuais. 21

Pelo sistema da unidade processual, uma única lei deve reger todo o processo. No caso, a lei velha continuaria ultra-ativa. A solução oposta, de regência pela lei nova, implicará a sua retroação, com a ineficácia dos atos processuais anteriormente praticados, o que violaria os direitos processuais adquiridos das partes, com desperdício de atividade processual.

No segundo sistema, o das fases processuais, deve ser considerada, separadamente, cada uma das fases processuais autônomas, quais sejam: a postulatória, a ordinatória, a instrutória, a decisória e a recursal. Cada uma delas poderá ser regida, de per si, por uma lei diferente. Consequentemente, a lei anterior será ultra-ativa até o final da fase que estava em curso, quando entrou em vigor a lei nova, que só passará a ser aplicada a partir da fase seguinte.

Finalmente, no sistema do isolamento dos atos processuais, admite-se que cada ato seja regido por uma lei, o que permite que a lei velha regule os atos já praticados, ocorridos sob sua vigência, enquanto a lei nova terá aplicação imediata, passando a disciplinar os atos futuros, sem as limitações relativas às fases do processo.

Pensando no direito posto, poder-se-ia imaginar que a solução seria simples, bastando aplicar o art. 2.º do CPP, que, sendo uma norma de superdireito (norma sobre a aplicação do direito), 22 estabelece: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. 23 Há, porém, situações mais complexas, a exigir solução diferenciada.

2.1.2.Direito intertemporal: problemas específicos

O CPP adotou o sistema do isolamento dos atos processuais (CPP, art. 2.º), que poderá solucionar vários problemas de direito intertemporal. Não se trata, porém, de critério absoluto. Há casos em que se deverá adotar solução diversa, segundo os princípios e regras de direito intertemporal normalmente aceitos pela doutrina e jurisprudência. Como observa Câmara Leal, “o dispositivo genérico do art. 2.º não impede que surjam, na prática, hipóteses especiais relativas ao direito transitório, cuja solução deva ser dada pelos juízes, tendo em vista regras consagradas pela doutrina”. 24

2.1.2.1.Normas sobre procedimento

Ensina a boa doutrina que o procedimento envolve uma sequência de atos isolados, mas teleologicamente unidos entre si, de forma que um ato seja causa do subsequente, e assim sucessivamente até o ato final. Logo, nem sempre será possível o isolamento absoluto dos atos processuais, o que poderia gerar, segundo a advertência de Carnelutti, “o inconveniente de uma desconexão ou de uma desorientação do processo quando, durante o seu curso, intervenha uma lei modificadora, especialmente quando atos estabelecidos pela lei posterior não encontrem conveniente preparação nos atos precedentes, efetuados sob o regime da lei anterior”. 25 Justamente por isso, conclui Wellington Pimentel que, “mesmo não havendo o legislador adotado o sistema que leva em conta as fases processuais, deverá o juiz ter em vista a natureza do processo e a conotação entre seus atos, ou grupo de atos, na verificação da lei aplicável”. 26

Aliás, não raro, as leis preveem regras especiais de direito transitório, adotando o sistema das fases processuais, isolando-se as fases postulatória e instrutória. Os processos que já estavam com a fase instrutória iniciada quando a lei entrou em vigor deverão seguir sob o império da lei antiga, até a sentença de primeiro grau. 27 Ou seja, uma vez iniciada a instrução sob a vigência da lei anterior, deverá ela ser ultra-ativa até a sentença.

2.1.2.2.Normas sobre prova

No que toca ao direito intertemporal quanto às mudanças sobre provas, é necessário definir, previamente, a natureza jurídica das regras probatórias.

No campo do direito privado, há discussão sobre a natureza jurídica das regras probatórias, havendo posição no sentido de que se trataria de regras de direito material. Isso porque, em especial quanto à prova dos negócios jurídicos, parece ser conveniente que a prova siga as regras que o agente conhecia no momento em que celebrou o contrato. 28 Diversamente, no campo processual penal, não há por que não reconhecer às normas probatórias, natureza puramente processual. A norma probatória processual penal não tem por escopo a demonstração de um negócio jurídico, que ao seu tempo exigia determinada forma de realização ou previa determinado meio para ser demonstrado. O que se prova, no campo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085576/capitulo-2-lei-processual-penal-no-tempo-no-espaco-e-sua-interpretacao-processo-penal-ed-2020