Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 3. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

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3.1.Noções gerais

A persecução penal se desenvolve, ordinariamente, em duas fases: investigação preliminar e processo judicial. A primeira fase, de investigação preliminar, costuma se dar por meio de um inquérito policial. Isso, contudo, não é uma regra absoluta. Há casos em que não se necessita de inquérito policial, por ser despicienda a investigação da ocorrência do crime e de sua autoria (p. ex.: um crime contra a honra cometido pela imprensa, em uma matéria assinada). Em outros casos, os elementos de informação podem ter sido colhidos por outros meios (p. ex.: processos administrativos disciplinares, inquéritos civis públicos, comissões parlamentares de inquérito etc.) tornando dispensável o inquérito policial.

O inquérito policial é uma atividade realizada pela Polícia Judiciária, visando à investigação de um delito e sua autoria. A polícia se divide em polícia de segurança, que exerce atividade preventiva, bem como atividade de repressão imediata ao delito, no caso das polícias militares, e polícia judiciária, também chamada “repressiva”, que exerce atividade de investigação do delito, o que fica a cargo da Polícia Civil dos Estados e da Polícia Federal. Recentemente, a Emenda Constitucional 104, de 04.12.2019, criou a polícia penal , nos âmbitos federal, estadual e do Distrito Federal (CR, art. 144, caput , VI), vinculada ao sistema penitenciário de tais unidades, sendo sua atribuição a segurança dos estabelecimentos penais. É, portanto, uma polícia penitenciária ou de presídios. A polícia de segurança, a polícia judiciária e a polícia penal são órgãos administrativos, não integrando o Poder Judiciário. Embora denominada polícia “judiciária”, tal palavra designa apenas a finalidade de sua atividade, posto que o inquérito por ela desenvolvido servirá de base para que se dê início a um processo penal, que tramitará perante o Poder Judiciário. A Polícia Judiciária não tem natureza judiciária, isto é, não integra o Poder Judiciário. Apenas os atos que são por ela praticados destinam-se a possibilitar a instauração do processo penal perante o Poder Judiciário.

O inquérito policial é atribuição da polícia judiciária, devendo ser conduzido por delegado de carreira. 1 A CR conferiu à Polícia Federal o exercício, com exclusividade, das funções de polícia judiciária da União (art. 144, § 1.º, IV). Neste caso, a palavra “exclusividade” significa que os inquéritos federais não poderão ser realizados pela polícia civil dos Estados. Não está a determinar, porém, que somente a polícia possa realizar a investigação penal. 2

Por outro lado, é incumbência da Polícia Civil dos Estados a apuração das infrações penais, ressalvadas as de competência da Justiça Militar e da Justiça Federal (CR, art. 144, § 4.º). Isso significa que o âmbito de autuação das Polícias Civis dos Estados é residual. Caberá a elas investigar os crimes que não são objeto de inquérito policial militar, nem investigados mediante inquérito policial atribuído a Polícia Federal.

3.2.Inquérito policial: finalidade

O inquérito policial é um procedimento administrativo realizado pela Polícia Judiciária, consistente em atos de investigação visando apurar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa exercê-la, bem como requerer medidas cautelares. 3

Aury Lopes Jr. entende que a finalidade de tal investigação não é a descoberta plena da existência do crime e de sua autoria, mas apenas recolher elementos de informação que permitam um juízo de probabilidade da existência do crime e de sua autoria. 4 Não visa a atingir, portanto, um juízo de certeza, havendo uma limitação qualitativa na finalidade da atividade policial. Com isso, o inquérito policial já terá atingido a sua finalidade de colheita de fontes de provas e de elementos de informação aptos à caracterização de justa causa para a ação penal. Evidente que, se no curso da atividade normal de investigação já se descobrirem e desvendarem plenamente a ocorrência do crime e a sua autoria, tanto melhor. Entretanto, não tem sentido, depois de o inquérito policial já ter obtido elementos de informação suficientes para que o Ministério Público ou o querelante possa oferecer a denúncia ou queixa, retardar a propositura da ação penal em razão da realização de investigações inúteis, mormente porque não poderão servir de base para a formação do convencimento judicial, que deverá apreciar a prova produzida em contraditório judicial (CPP, art. 155, caput). 5

Em suma, a finalidade do inquérito policial é a apuração da existência da infração e a respectiva autoria (CPP, arts. 4.º e 12), fornecendo elementos para que o Ministério Público – ou o querelante – forme a opinio delicti e, em caso positivo, dê o embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa causa. 6 O § 1.º do art. 2.º da Lei 12.830/2013 define que o inquérito policial: “tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”.

3.3.Inquéritos extrapoliciais

Há previsões legais de inquéritos que não são conduzidos pela Polícia Judiciária, isto é, pela Polícia Civil ou Polícia Federal.

O Código Florestal – Lei 4.771/1965 – previa a possibilidade de o inquérito policial ser instaurado e presidido por “funcionários da repartição florestal e de autarquias, com atribuições correlatas, designados para a atividade de fiscalização” (art. 33, b).

Nos crimes militares, o inquérito penal militar será conduzido por oficiais militares (CPPM, art. 8.º), inclusive por delegação. O art. 7.º, caput, do CPPM estabelece um rol de autoridades militares que poderão presidir o inquérito policial militar, sendo permitida a delegação das funções a oficiais da ativa, de posto superior ao do indiciado, sempre respeitados os critérios de hierarquia e comando (art. 7.º, §§ 1.º e 2.º).

Na antiga Lei de Falencias – Decreto-lei 7.611/1945 –, havia o inquérito judicial para a apuração dos crimes falimentares (arts. 103 a 108). Naquele sistema, depois que o síndico dava a notícia do crime, o juiz da falência ouvia as testemunhas e procedia a diligências investigatórias, de ofício ou a requerimento dos interessados. Encerrada a investigação, os autos eram conclusos ao Ministério Público que poderia oferecer denúncia ou requerer o seu apensamento ao processo da falência. Tais dispositivos, contudo, foram expressamente revogados pelo art. 200 da Lei 11.101/2005.

As Comissões Parlamentares de Inquérito – Lei 1.579/1952 – têm por objetivo a investigação de fatos determinados. Eventualmente, nessa investigação pode haver a descoberta da ocorrência de um crime. Embora haja referências a indiciado – “ouvir os indiciados...” (art. 2.º, caput) ou “os indiciados e testemunhas serão intimados...” (art. 3.º, caput) – a Lei 1.579/1952 não disciplina um inquérito com natureza policial ou com finalidade precípua de persecução penal. As CPIs não têm por escopo específico investigar crimes (p. ex., podem investigar um fato politicamente relevante e reprovável, mas que não constitua crime), embora no curso de suas investigações possa ser descoberta a prática de delitos. A CPI deve fazer um relatório do que for apurado e, se for detectada a ocorrência de algum delito, remeter cópia do relatório ao Ministério Público, para que este tome as providências penais necessárias. Todavia, as CPIs não são preordenadas ou têm por finalidade específica a investigação penal.

3.4.Natureza jurídica e características

O inquérito policial é um procedimento administrativo, de natureza inquisitória, escrito e sigiloso.

Trata-se de um procedimento na medida em que o legislador prevê uma sequência de atos a serem praticados pela autoridade policial, estabelecendo os meios de início da investigação, quais as diligências a serem realizadas, a forma dos atos investigatórios, o prazo, e o término do inquérito policial. 7

Predomina na doutrina o entendimento de que o inquérito policial tem natureza inquisitória. 8 Não se trata, pois, de procedimento desenvolvido em contraditório. No entanto, aplica-se ao inquérito policial a ampla defesa. Há atos de defesa exercidos no próprio inquérito policial, como as declarações defensivas no interrogatório ou o próprio exercício do direito ao silêncio, bem como a possibilidade de a defesa requerer atos de investigação à autoridade policial. Por outro lado, a defesa poder ser exercida, durante o inquérito policial, por outros meios, como a impetração de habeas corpus (contra uma prisão ilegal) ou mandado de segurança (para segurar que o defensor tenha vista dos autos), visando a proteção de direitos defensivos do investigado.

A discussão sobre a natureza contraditória do inquérito policial ganhou força, novamente, com a Lei 13.245/2016, que alterou o Estatuto da OAB, ampliando o direito de acesso aos autos do inquérito policial pelos advogados, bem com assegurando o direito de os advogados assistirem seus clientes que sejam investigados, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório ou depoimento. Tal alteração legislativa, contudo, não institui o “contraditório” no inquérito policial ou investigações de qualquer natureza. O inciso XIV do art. 7.º do EOAB já assegurava ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento”. O que a nova lei fez, inclusive para adequar o dispositivo aos termos da Súmula Vinculante n. 14 do STF foi substituir a expressão “repartição policial” por “qualquer instituição responsável por conduzir investigação”; e modificar o termo “inquérito” para “investigações de qualquer natureza”. Em suma, assegurou de forma mais ampla o acesso aos autos de investigação, mas não estabeleceu a necessidade de o advogado ser intimado de todos os atos da investigação e, muito medos, de poder reagir a cada um deles. O contraditório é formado pelo binômio “informação” e “reação”, e não tendo a Lei 13.245/2016 assegurado esses dois elementos nas investigações de qualquer natureza, o inquérito policial continua a ser inquisitório.

Por outro lado, o novo inciso XXI do art. 7.º do EAOAB, assegura ao advogado: “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”. Uma interpretação literal levará à conclusão que não se está impondo a presença de defensor na investigação preliminar, mas apenas facultando a sua presença. Em consequência, somente haveria a nulidade do interrogatório ou depoimento dos investigados se lhe fosse negada a assistência de seu advogado.

No inciso XXI do art. 7.º do EAOAB, o direito de ser assistido por advogado é assegurado ao “cliente investigado”, sob pena de nulidade absoluta do “respectivo” interrogatório ou depoimento. O dispositivo não está a assegurar a presença do advogado em todo e qualquer depoimento, de todas as testemunhas do inquérito policial ou outra forma de investigação preliminar. O direito de assistência do defensor, sob pena de nulidade, é do investigado, quer seja ele “interrogado”, o que normalmente tem como consequência o seu indiciamento, quer simplesmente preste um “depoimento”, que na prática se denomina, “ouvir em declarações”.

Num caso, porém, é obrigatória a presença de defensor no inquérito policial ou em qualquer outra forma de investigação preliminar. O novo artigo 14-A do CPP, acrescido pela Lei 13.964/2019, estabeleceu que, nos casos em que servidores policiais figurarem como investigados em inquéritos policiais ou qualquer outra forma de investigação preliminar criminal, cujo objeto seja fato relacionado ao uso da força letal praticado no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações de excludentes de ilicitude, o indiciado poderá constituir defensor. Apesar de a expressão “poderá” indicar uma mera faculdade, para cujo exercício se prevê que o investigado será cientificado da instauração do procedimento investigatório (art. 14-A, § 1º), no caso de não nomeação de defensor, a instituição a que estava vinculado o servidor policial será intimada para que, “no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado” (art. 14-A, § 2º). A expressão “para que indique” deixa claro que será necessária a indicação de defensor em tal caso. Em suma, ou o investigado indicará um defensor de sua escolha, ou a instituição obrigatoriamente deverá indicar um defensor para o representar na investigação.

Não há justificativa para tal tratamento iníquo. Ou a defesa é necessária no inquérito policial, e deve ser assegurada a todo e qualquer investigado, ou é desnecessária, igualmente para todos. Melhor que se tivesse assegurado, a todo investigado, o direito de ser assistido por um defensor, constituído ou público. Isso porque, desde que haja um investigado sobre quem pesa uma acusação em sentido lato, é de se lhe assegurar o direito a um defensor, com garante o art. 8.2.d da CADH. E, para tanto, basta que seja individualizado alguém contra quem substancialmente – mesmo que não de modo formal – formula-se a imputação penal provisória na investigação. Não se desconhece, contudo, que a efetividade de tal direito não depende só de lei, mas de condições materiais e humanas para tanto, em especial, uma estrutura de Defensoria Pública que lhe permita estar presente nos distritos policiais, o que ainda não é uma realidade.

Especificamente no que toca ao direito à prova, é de reconhecer que o art. 14 do CPP confere ao investigado o direito de requerer diligências ou atos de investigação visando a descoberta de fontes de prova de interesse defensivo. Se o acusado tem o direito à prova, para poder exercê-lo, deve ter o correlato direito de investigar fontes de provas. Mas não existindo regramento específico para a investigação defensiva no processo penal brasileiro, é imprescindível reconhecer que o investigado pode requerer atos de investigação a serem realizados pela polícia. Ao mais, admitindo-se à investigação pelo Ministério Público, e inexistindo uma disciplina legal de uma correlata investigação pela defesa, a negativa do direito de o investigado requerer a investigação de fontes de provas no inquérito policial implicaria uma odiosa iniquidade, com quebra da igualdade de possibilidade e da paridade de armas.

Não é possível concordar, portanto, com a posição tradicional de que, embora o investigado possa requerer meios de prova, caberia à autoridade policial, discricionariamente, deferi-los ou não. Se os meios de investigação são pertinentes e relevantes, não se mostrando desarrazoados ou inócuos, a autoridade policial deverá deferi-los. E, principalmente no caso de indeferimento, o ato deverá ser motivado, justificando e explicitando as razões pelas quais se considerou que tal ato investigativo não era necessário, sob pena de cerceamento do direito de defesa.

Por fim, cabe ressaltar que, mais importante do que estabelecer se o inquérito policial é contraditório ou não, é definir qual o valor dos elementos de informação nele colhidos. A partir da premissa de que o inquérito policial não é contraditório deverá se seguir, naturalmente, a conclusão de que os elementos de informação nele obtidos não poderão ser usados pelo juiz, na fase processual, e, portanto, contraditória, para a formação do seu convencimento no momento de sentenciar o feito. É nesse sentido que o art. 155, caput, prevê que: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (destacamos).

Entre as características do inquérito policial, destaca-se tratar-se de um procedimento escrito e sigiloso.

O inquérito é um procedimento administrativo escrito, como expressamente previsto no art. 9.º do CPP. A forma escrita, aliás, liga-se ao seu caráter inquisitivo.

Ao mais, o CPP prevê também que o inquérito policial é sigiloso (CPP, art. 20 c.c. o art. 792, § 2.º). Todavia, a Lei 8.906/1994 – que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil –, em seu art. 7.º, XIV, prevê, entre os direitos do advogado, o de “examinar em qualquer repartição instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” 9 (destacamos). E o disposto no inciso XIV se aplica, tanto a procedimentos investigatórios autuados em meio físico quanto eletrônicos (art. 7º, § 13, acrescido pela Lei 13.793/2019). Ora o inciso XIV não faz qualquer restrição quanto ao direito de o advogado consultar autos de inquérito policial ou os denominados “procedimentos de investigação criminal, se os mesmos estiverem correndo “em segredo de justiça”. 10 Em suma, o segredo de justiça poderá ser decretado pela autoridade policial, nos termos do disposto no art. 20 do CPP, sendo oponível a terceiras pessoas, mas jamais a advogados. Terá, contudo, que apresentar procuração do investigado. A Lei 13.245/2016, que acrescentou o § 10, ao art. 7.º do EAOAB estabelece que “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV”. Assim, o exame dos autos é condicionado à apresentação de procuração. É verdade que o referido inc. XIV continua a assegurar ao advogado o direito ao exame dos autos, “mesmo sem procuração”. Contudo, provavelmente, a manutenção de tal expressão, na nova redação do dispositivo, se deveu a um cochilo do legislador reformador. Se assim não for, a contradição entre o inciso XIV do caput, e o § 10 do mesmo dispositivo será insuperável.

Aliás, a própria Súmula Vinculante n. 14 do STF assegura o direito de vista dos autos ao defensor, no interesse do representado. Ou seja, é necessário que haja poderes para representação. O enunciado da referida Súmula estabelece: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo e irrestrito aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório, realizado por órgão de competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 11

Também no caso dos “chamados procedimentos criminais diversos” ou de investigações realizadas pelo Ministério Público, é direito do advogado ter acesso aos autos do procedimento investigatório.

O STF já decidiu que:

“(...) é direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” (HC 88.190-4/RJ).

3.5.Dispensabilidade do inquérito

O inquérito policial não é peça obrigatória para o oferecimento da denúncia, como se depreende do art. 12, art. 39, § 5.º, e art. 46, § 1.º, todos do CPP. É possível que a denúncia seja oferecida com base em peças de informação remetidas ao Ministério Público (CPP, art. 27), sem que tenha sido instaurado prévio inquérito.

A Lei 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais Criminais – prevê a possibilidade de oferecimento da denúncia apenas com base no termo circunstanciado, dispensando-se o inquérito policial (art. 77, § 1.º). Além disso, o exame de corpo de delito é dispensável quando a materialidade delitiva estiver demonstrada por boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1.º, parte final). Tal previsão parece ter seu âmbito de aplicação restrito aos crimes que prejudiquem a integridade física, em especial as lesões corporais leves e culposas.

De qualquer forma, nunca é demais destacar que a denúncia ou queixa não poderão ser recebidas sem que haja justa causa para a ação penal (CPP, art. 395, III), o que sempre exigirá a presença de elementos de informação que convençam o juiz da existência de um delito e da probabilidade de que o acusado seja o seu autor.

3.6.Âmbito de atuação da autoridade policial

Inicialmente, cabe uma ressalva terminológica. A divisão de funções entre as diversas autoridades policiais não pode ser denominada, em sentido estrito, “competência”. Essa, enquanto âmbito legítimo para o exercício do poder jurisdicional, é atributo exclusivo das autoridades judiciárias. A expressão “competência” era empregada no caput do art. 4.º do CPP no sentido de “poder atribuído a um funcionário de tomar conhecimento de um determinado assunto”. 12

Corretamente, a Lei 9.043/1995 alterou a redação de tal dispositivo, que passou a se referir a “no território de suas respectivas circunscrições”, em vez de suas “competências”. Todavia, o legislador esqueceu de corrigir o parágrafo único, que continua a se referir a “competência”. A circunscrição policial é uma parte ou porção territorial existente em determinada cidade, na qual alguma autoridade policial pode exercer a sua função de polícia judiciária. Equivale, em linhas gerais, à competência do juiz.

Há dois critérios para distribuição das atribuições da polícia judiciária entre as diversas autoridades policiais: o critério territorial e o critério material. Em outras palavras, para saber qual a autoridade policial “competente” para um certo inquérito policial, a sua atribuição é determinada ratione loci (p. ex.: local em que consumou o delito), ou ratione materiae, nos casos em que existem delegacias especializadas (p. ex.: delegacias de entorpecentes ou delegacias de crimes fazendários). 13

No que diz respeito à Polícia Federal, em regra, seu mister é a investigação dos crimes que são de competência da Justiça Federal. 14 Suas atribuições, contudo, não se confundem com as regras de competência constitucionalmente estabelecidas para a Justiça Federal (arts. 108, 109 e 144, § 1º, da CF/88), sendo possível que uma investigação conduzida pela Polícia Federal dê origem a um processo que tramitará perante a Justiça Estadual. 15 Não há, portanto, uma relação absoluta de correlação entre as atribuições de investigação da Polícia Federal e as hipóteses de competência penal da Justiça Federal, 16 sendo as atribuições daquela bem mais amplas que a competência dessa. 17

De qualquer forma, como não se trata de verdadeira competência – enquanto medida da jurisdição –, e sim de mera atribuição, a violação de tais critérios não acarretará o vício da incompetência absoluta ou mesmo da incompetência relativa. Consequentemente, os atos de investigação, mesmo que realizados por autoridade policial que não tinha atribuição para tanto, serão válidos e eficazes, não havendo que se cogitar de nulidade, e sim de mera irregularidade.

No caso de lavratura de auto de prisão em flagrante por autoridade policial que não tinha atribuição para fazê-lo, em desrespeito ao critério do art. 307 do CPP, a prisão será considerada ilegal, perdendo seu valor como medida coercitiva, devendo o investigado ser colocado em liberdade. A medida, contudo, manterá seus efeitos como ato de informação ou elemento de convencimento.

Por outro lado, o problema não se mostra tão simples, quando se tratar de medidas cautelares deferidas pelo juiz incompetente, durante o inquérito policial. Bem entendida a questão, em tal caso não se estará discutindo a “falta de atribuição da autoridade policial” que praticou ato de investigação, mas sim a verdadeira “incompetência” do juiz de direito que, no exercício de atividade jurisdicional, deferiu a produção de um meio de obtenção de prova.

A resolução do problema exige a distinção quanto aos tipos de medidas cautelares: as medidas cautelares pessoais e reais, de um lado, e as medidas cautelares com finalidade probatória ou, mais tecnicamente, os meios de obtenção de prova, de outro. As medidas cautelares pessoais, tais como a prisão temporária e prisão preventiva, se decretadas por juiz incompetente, serão nulas, cabendo habeas corpus para afastar a ilegalidade (CPP, art. 648, III). O mesmo se diga relativamente às medidas cautelares reais, cuja ilegalidade poderá ser reconhecida por mandado de segurança. Já no caso de meios de obtenção da prova, como as buscas e apreensões (CPP, art. 240) e as interceptações telefônicas (Lei 9.296/1996, art. 2.º), se autorizadas por juiz incompetente, em regra, a prova obtida será ilícita. Todavia, ainda assim, será preciso distinguir duas situações: (1) a incompetência já era constatável no momento da decisão; (2) a incompetência ficou caracterizada em virtude de novos elementos colhidos após a decretação da medida.

Se o meio de obtenção de prova foi autorizado judicialmente quando os elementos até então colhidos já permitiam a constatação da incompetência do juiz (por exemplo, um furto realizado contra a Caixa Econômica Federal, cuja busca e apreensão foi determinada por juiz estadual), a medida será nula e a prova ilícita. 18 O juiz deveria, reconhecendo-se incompetente, ter determinado a remessa dos autos para que o juiz competente (no caso, o juiz federal) apreciasse o pedido de busca e apreensão.

Diversamente, se, quando o meio de obtenção de prova foi autorizado, o juiz se considerou competente, em face dos elementos de informação até então existentes no inquérito policial (p. ex.: um juiz estadual decreta uma interceptação telefônica para investigar tráfico de drogas), e só posteriormente se descobrem novos elementos que indicam que o crime era de competência de outro juiz (p. ex.: a droga era de proveniência estrangeira, e, por se tratar de tráfico internacional, de competência da Justiça Federal), a medida deve ser considerada válida, mantendo seu valor probatório. 19

3.7.Início do inquérito policial

As formas de instauração do inquérito policial variam de acordo com a natureza do delito.

Nos casos de ação penal pública incondicionada, segundo o art. 5.º, caput, do CPP, a instauração do inquérito policial pode se dar: (1) de ofício, pela autoridade policial, que baixa uma portaria para tanto; (2) mediante requisição do Ministério Público ou do juiz; (3) mediante requerimento do ofendido. Também poder-se-á iniciar, nos termos do art. 10 do CPP, por uma quarta forma: (4) o auto de prisão em flagrante (CPP, art. 8.º).

Nos casos de requisição do Ministério Público, a autoridade policial, salvo ilegalidade manifesta, não pode se recusar a instaurar o inquérito policial. Há uma vinculação ou dever funcional de instaurar o inquérito. 20

Não é possível considerar recepcionado pela Constituição de 1988 o art. 5.º, caput, II, do CPP, na parte em que prevê a possibilidade de o juiz, ex officio, requisitar a instauração de inquérito policial. A imparcialidade do juiz é evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento. Como ainda não há imputação formulada, ao requisitar a instauração do inquérito policial o magistrado acaba por exercer funções típicas do titular da ação penal, violando a essência do sistema acusatório, consistente na separação das funções de julgar, acusar e defender, confiadas a sujeitos distintos. 21 Um juiz que acusa não pode julgar. Aliás, no regime da Lei 12.403/2011, na fase da investigação criminal o juiz não poderá nem mesmo determinar, de ofício, medidas cautelares (CPP, art. 282, § 2.º). Com muito maior razão, não poderá determinar a instauração da própria investigação. Um magistrado que inicia a investigação, requisitando a instauração de inquérito policial, também não pode julgar. Essa situação tornou-se ainda mais clara, diante do novo art. 3º-A do CPP, acrescido pela Lei 13.964/2019, que estabelece: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. 22

Assim, se o juiz tiver notícia de um fato que se lhe afigurasse crime, poderá, com fundamento no art. 40 do CPP, determinar o encaminhamento de tais peças ao Ministério Público, para que este tome as providências que entender cabíveis. Nunca, porém, antecipar-se ao acusador – ou à autoridade policial – e requisitar a instauração de inquérito policial. 23

Em suma, o disposto no art. 5.º, II, do CPP é incompatível com a Constituição de 1988 e com o novo art. 3º-A do mesmo Código, uma vez que viola o sistema acusatório e o monopólio da ação penal pública conferido ao Ministério Público, além de representar prejulgamento incompatível com a exigência de imparcialidade do juiz, em especial de sua imparcialidade objetiva. O juiz que requisita a instauração do inquérito policial não poderá exercer a função jurisdicional durante o inquérito policial, caso seja necessário proferir decisão judicial sobre medidas cautelares ou meios de obtenção de provas, nem poderá exercer a jurisdição em eventual processo penal que tenha por fundamento o inquérito policial instaurado por sua provocação. 24

Outra forma de instauração do inquérito policial é o requerimento do ofendido, que poderá ser deferido ou indeferido pela autoridade policial. Em qualquer caso, a decisão deverá ser motivada. Contra o indeferimento do requerimento do inquérito policial cabe recurso administrativo para o “chefe de polícia” (CPP, art. 5.º, § 2.º). Atualmente, não há nos quadros da polícia a figura do “chefe de polícia”, devendo o recurso ser endereçado ao delegado-geral de polícia ou, até mesmo, ao secretário de Segurança Pública. No caso da Polícia Federal, seu “chefe” é o diretor do Departamento de Polícia Federal. Nada impede, contudo, que o recurso seja interposto perante outras autoridades policiais, hierarquicamente superiores ao delegado de polícia que indeferiu a instauração do inquérito policial (por exemplo, delegado seccional). Por outro lado, haverá também a alternativa de, ante o indeferimento, o requerente fornecer, por escrito, “informações” ao Ministério Público, para que este requisite a instauração do inquérito (CPP, art. 27).

Já na ação penal pública condicionada o inquérito policial somente poderá ser instaurado se houver representação, escrita ou oral, do ofendido ou seu procurador (CPP, art. 5.º, § 4.º). Em tal caso, o inquérito policial não poderá ser iniciado por auto de prisão em flagrante, se não houver representação do ofendido. Na ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, deve ser aplicado, por analogia, o disposto no § 4.º do art. 5.º do CPP, não se admitindo que o inquérito policial se inicie sem tal ato. 25 Nos crimes condicionados à representação do ofendido, tal representação, ainda que formulada para a instauração do inquérito policial, já servirá como a manifestação de vontade da vítima, satisfazendo a condição de procedibilidade exigida para, futuramente, o Ministério Público oferecer a denúncia. O mesmo se diga em relação à requisição do Ministro da Justiça.

Por fim, na ação penal de iniciativa privada, o inquérito somente pode se iniciar mediante requerimento do ofendido (CPP, art. 5.º, § 5.º). Não se trata, por óbvio, de oferecimento da própria queixa-crime, o que somente ocorrerá em juízo, dando causa à instauração do processo penal. Todavia, para que se inicie o inquérito, já será necessário que a vítima ou seu representante legal manifestem a sua vontade de ver perseguido penalmente o autor do delito, formulando requerimento para autoridade policial, pleiteando a sua instauração. 26

Nos casos de investigados que gozam de foro por prerrogativa de função, o início da persecução penal ficará vinculado à autorização do tribunal competente. 27 Por criação jurisprudencial, a previsão do foro por prerrogativa de função acabou gerando um efeito mais amplo, que não encontra paralelo na investigação preliminar nos casos de crimes de competência do juiz singular. No caso de um crime cuja competência seja atribuída a juiz de direito, a autoridade policial pode instaurar inquérito policial para investigar os fatos que se lhe afiguram criminosos, independentemente de qualquer autorização ou decisão judicial. Já na hipótese de competência originária dos tribunais, em virtude da existência de regra de foro por prerrogativa de função, a investigação não poderá ser iniciada sem que haja prévia autorização do tribunal competente para processar originariamente a ação penal. 28 Por certo, a mesma exigência se impõe no caso de outras formas de investigação preliminar diversas do inquérito policial, como vem ocorrendo nos denominados “procedimentos criminais diversos”. Do mesmo modo que não pode a autoridade policial instaurar inquérito policial contra autoridade que goze de foro por prerrogativa de função, sem autorização do ministro ou desembargador relator competente pela investigação, também não poderá fazê-lo o representante do Ministério Público, em qualquer investigação preliminar que pretenda instaurar, sob qualquer denominação que se dê (por exemplo, os procedimentos investigatórios criminais ou procedimentos criminais diversos), para fins penais. 29

A denúncia anônima não tem valor jurídico, sendo impossível instaurar o inquérito com base em um ato sem qualquer eficácia jurídica. Todavia, isso não quer dizer que a “denúncia anônima” não tenha nenhum valor investigativo. Aliás, são cada vez mais frequentes os “disque-denúncias”. Com base nas informações contidas nas denúncias anônimas, a polícia pode iniciar a prática de atos de investigação rotineiros, visando a verificar sua veracidade. Colhidos elementos mínimos, ou comprovado o teor da denúncia anônima, aí sim, será possível instaurar inquérito policial, mediante portaria da autoridade policial, 30 ou mesmo auto de prisão em flagrante, caso a denúncia seja confirmada. 31

Não será possível, porém, com base exclusivamente em denúncia anônima requerer interceptação telefônica, 32 busca e apreensão ou qualquer outro meio de obtenção de prova. Isso porque, sendo destituída de valor jurídico, não poderá caracterizar-se sequer como elemento representativo do fumus commissi delicti, necessário para tais medidas.

No caso de investigado que goze de foro por prerrogativa de função, a denúncia anônima, não amparada por outros elementos, será insuficiente para que o tribunal competente autorize o início das investigações. 33

O art. 35 do CPP, que restringia o direito de queixa da mulher casada e, consequentemente, o direito de representação para o início do inquérito policial (CPP, art. 5.º, § 5.º), foi revogado, expressamente, pela Lei 9.520, de 27.11.1997. Aliás, tal dispositivo já não havia sido recepcionado pela nova ordem constitucional, diante da igualdade prevista no art. 226, § 5.º, da CR.

3.8.Notitia criminis: conceito e espécies

A notitia criminis, ou notícia do crime, é o conhecimento espontâneo ou provocado, pela autoridade policial, de um fato que se afigura crime. A notitia criminis é espontânea quando o conhecimento da infração ocorre de forma direta e imediata pela autoridade policial, no exercício rotineiro de suas atividades (por exemplo, encontro do corpo de delito). Por outro lado, haverá notitia criminis provocada quando transmitida à autoridade policial por ato formal de terceira pessoa, seja pelo requerimento da vítima, pela requisição do Ministério Público, ou ainda pela representação do ofendido. 34

A notitia criminis espontânea é denominada cognição imediata, enquanto a provocada é chamada de cognição mediata. Finalmente, denomina-se notitia criminis de cognição coercitiva aquela decorrente da prisão em flagrante.

De outro lado, denomina-se delatio criminis a comunicação do crime feita por qualquer do povo, nos termos do § 3.º do art. 5.º do CPP. 35

3.9.Diligências

O art. 6.º do CPP prevê as diligências que poderão ser realizadas pela autoridade policial. Trata-se de dispositivo que estabelece um rol de diligências, e não a ordem ou sequência dos atos de investigação a serem realizados. A ordem procedimental dos atos de investigação é irrelevante, cabendo à autoridade, em vista das circunstâncias, colher as provas na medida das possibilidades. 36

O art. 6.º do CPP determina que a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV – ouvir o ofendido; V – ouvir o indiciado, com observância dos arts. 185 a 196 do CPP, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII – determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

A preservação do local do crime é fundamental para a colheita de elementos de informações que poderão ser muito úteis para a descoberta da forma de cometimento do delito e de sua autoria. Infelizmente, na prática, muitas vezes não se preserva o local do crime adequadamente, de forma que, quando o perito chega à cena delitiva, muito já se perdeu em termos de investigação. 37 O art. 169 do CPP dispõe sobre a perícia no local do crime.

A autoridade policial deverá apreender os objetos e instrumentos do crime (CPP, art. 6.º, II). No caso de objetos deixados no local do crime e que sejam de interesse da investigação, não será necessário mandado judicial. No caso de busca domiciliar e de busca pessoal, salvo as exceções legais, será preciso mandado judicial. Ressalte-se que os objetos e instrumentos do crime, normalmente, são de interesse da investigação, podendo ser determinada a realização de perícia sobre eles. Por outro lado, no caso de instrumentos do crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ao final do processo, em caso de condenação, será determinada sua perda em favor da União (CP, art. 91, caput, II, a). Os demais objetos, se não mais houver interesse para a investigação, serão restituídos à vítima, ao acusado, ou ao seu proprietário (CPP, arts. 118 e 119).

A oitiva do ofendido será realizada o mais rapidamente possível. As informações prestadas pela vítima serão fundamentais para o encaminhamento das investigações. 38 Todavia, nem sempre a oitiva será possível. Há casos em que, por exemplo, o ofendido faleceu ou ficou gravemente ferido, estando internado em hospital, o que impossibilitará sua oitiva. De qualquer forma, neste último caso, será possível, posteriormente, ouvir o ofendido.

Para a oitiva do indiciado devem ser seguidas, no que forem aplicáveis, as regras sobre o interrogatório, isto é, os arts. 185 a 196 do CPP, devendo, ainda, o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura.

No interrogatório judicial, há participação do advogado (CPP, art. 185, § 1.º), bem como a possibilidade da feitura de reperguntas pelas partes, após as indagações do juiz (CPP, art. 188) Tais regras, contudo, não se aplicam na oitiva do indiciado no inquérito policial, quer pela natureza inquisitória do inquérito policial, incompatível com a exploração contraditória do interrogatório, quer porque as reperguntas deverão ser formuladas pelas “partes”, que não existem no inquérito policial. No entanto, se o investigado tiver defensor, nada impede que este o acompanhe na sua oitiva durante o inquérito policial. 39

Não há disciplina de como deve ser realizado o reconhecimento de pessoas ou coisas, bem como as acareações durante o inquérito policial, devendo ser aplicados, por analogia, os arts. 226 a 228, para o reconhecimento, e os arts. 229 e 230, para a acareação. Para a identificação dos criminosos tem sido utilizada, também, a consulta de “álbuns de fotografias” de criminosos feitos pela polícia e, até mesmo, a elaboração dos chamados “retratos falados”, com base em informações de vítimas ou testemunhas, que poderão ser úteis na tentativa de que terceiras pessoas prestem informações sobre a identificação e paradeiro do criminoso.

A autoridade policial poderá, ser for o caso, determinar que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias necessárias (CPP, art. 6.º, VII). Nos casos dos delicta facta permanente, o exame de corpo de delito é obrigatório para a comprovação da materialidade delitiva (CPP, art. 158). Todavia, o dispositivo não determina apenas a realização do exame de corpo de delito, como também de outras perícias. 40

Por fim, poderá a autoridade policial averiguar a vida pregressa do investigado (CPP, art. 6.º, IX). Tais dados são relevantes, em caso de condenação, em especial, para a dosimetria da pena, quando deverão ser considerados entre as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput). 41

O rol do art. 6.º do CPP não é taxativo. Há outras diligências que poderão ser tomadas pela autoridade policial, como a reprodução simulada (CPP, art. 7.º), vulgarmente denominada “reconstituição do crime”. Não há disciplina legal do procedimento probatório a ser seguido na reconstituição do crime. Normalmente, levam-se em conta as informações prestadas pela vítima. Nada impede, porém, em caso de confissão, ou em outras situações que a autoridade policial considere relevantes, que se realize a reconstituição com base nas informações do próprio investigado, até mesmo para a verificação da veracidade de suas informações. Também é possível fazê-la com base em informações de testemunhas. 42

A Lei 12.850/2013, que trata das organizações criminosas, prevê, em seu art. 3.º, meios de investigação e meios de obtenção de prova específicos para tais delitos: colaboração premiada (inc. I); captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos (inc. II); a ação controlada, também chamada de “flagrante retardado ou diferido” (inc. III); o acesso a registro de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais (inc. IV); interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas (inc. V); afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal (inc. VI); a infiltração dos agentes policiais nas organizações criminosas (inc. VII); a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (inc. VIII).

No caso de lavagem de dinheiro, o art. 17-B da Lei 9.613/1998, acrescido pela Lei 12.683/2012, 43 prevê que

“A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito”.

O dispositivo é questionado quanto a sua constitucionalidade, vez que há divergência sobre serem ou não os dados cadastrais protegidos pela garantia constitucional da intimidade (art. 5.º, X, da CF/1988).

Resposta negativa é dada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior que, partindo da premissa de que “a inviolabilidade dos dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência, as quais só dizem respeito aos conviventes”, conclui: “os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relação de convivência privadas: a proteção é para elas, não para eles. Em consequência, simples cadastros de elementos identificadores (nome, endereço, RG, filiação etc.) não são protegidos”. 44

Outra corrente, em especial no que toca ao sigilo financeiro, conclui que os dados cadastrais estão abrangidos por tal sigilo. 45 Isso porque, em caso de resposta positiva, segundo entendimento prevalecente há reserva de jurisdição para as restrições os direitos fundamentais, sendo inadmissível o fornecimento de tais dados mediante requisição direta e independentemente de ordem judicial. E, por ser caso de restrição de direito fundamental, não se aplica a regra do art. 3.º do CPP, que admite interpretação extensiva.

Desde que se considere que os dados cadastrais se referem a dados ou informações não acobertadas pelo âmbito de proteção do inciso X do art. 5.º da Constituição, seria possível sua obtenção sem que haja necessidade de ordem judicial, tal qual previsto no novo art. 17-B da Lei 9.613/1998, acrescido pela Lei 12.683/2012.

Tratando-se de norma restritiva de direito fundamental, sua interpretação deve ser estrita, não admitindo qualquer forma...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085577/capitulo-3-inquerito-policial-e-outras-formas-de-investigacao-preliminar-processo-penal-ed-2020