Processo Penal

Processo Penal

Capítulo 4. Ação Penal

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

4.1.Noções gerais sobre o direito de ação

O direito de ação previsto na Constituição (art. 5.º, XXXV) não assegura apenas o mero direito de ingresso em juízo. Na verdade, assegura o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

O direito de ação não corresponde somente ao ato inicial de demandar (ingresso em juízo), compreendendo também o exercício de direitos, poderes e faculdades ao longo de todo o desenvolvimento do processo (direito de ação analítico), para se obter um provimento de mérito (direito de ação liebmaniano), conferindo uma adequada tutela jurisdicional (direito à tutela jurisdicional). 1

As teorias sobre o direito de ação podem ser agrupadas em três grandes classes: as teorias imanentistas do direito de ação, as teorias (autonomistas) concretas do direito de ação e as teorias (também autonomistas) abstratas do direito de ação, com destaque, nestas, para a teoria de Liebman.

4.1.1.Teorias imanentistas do direito de ação

Para as teorias imanentistas, não há autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material reclamado em juízo.

Nos períodos romanos das legis aciones e per formula, a ação vinha antes do direito. Não se tinham direitos, mas ações para defender aqueles direitos em juízo. Ter a actio era ter um direito suscetível de ser perseguido em juízo.

Posteriormente, os polos se invertem e, no sistema privatístico, a ação passou a representar o próprio direito subjetivo violado, em “atitude defensiva”. Ou, como diziam alguns, era o direito “armado para a guerra”. 2

A principal crítica a tais teorias é que os processos com sentenças de improcedência (o autor não tem o direito material alegado) seriam processos sem ação! Também na tutela meramente declaratória negativa, em que o autor pede que seja declarada a inexistência de uma relação jurídica (por exemplo, declarar a nulidade de um contrato), a procedência significa a inexistência do direito material, o que implicaria que, no caso, também não havia o direito de ação.

Normalmente, em tais teorias, considerava-se que o direito de ação era exercido contra o réu, e não contra o Estado, enquanto ente encarregado da prestação jurisdicional.

4.1.2.Teorias (autonomistas) concretas do direito de ação

Para as teorias autonomistas, o direito de ação (processual) não se confunde com o direito subjetivo (material) debatido no processo. Todavia, trata-se de teorias concretas do direito de ação, dado que este somente existe se, no caso posto em julgamento concretamente também existir o direito material.

As teorias autonomistas surgem com Wach. O direito de ação é o direito a uma sentença favorável. O direito de ação, embora autônomo em relação ao direito material, depende da ocorrência de requisitos deste. É um direito exercido contra o Estado e contra o réu. 3

Também merece destaque em tal campo a teoria de Chiovenda, do direito de ação como um direito potestativo. O direito de ação é um direito-poder, por meio do qual o autor, manifestando sua vontade, faz funcionar a máquina jurisdicional do Estado, para produzir um efeito jurídico em relação ao adversário, que se encontra em uma situação de sujeição. A ação é o poder jurídico de fazer valer a condição para a atuação da vontade da lei. É um direito dirigido contra o réu, e não contra o Estado. É uma teoria concreta porque só tem o direito potestativo de ação aquele que obtém uma sentença favorável. As condições da ação são condições necessárias para obtenção de um pronunciamento favorável. 4

Mesmo reconhecendo a autonomia do direito de ação (processual) em relação ao direito material, por vincular a existência do direito de ação ao reconhecimento do direito material, tais teorias não escapam às mesmas críticas das teorias imanentistas: nos casos de sentenças de improcedência e pedidos de tutela meramente declaratória negativa não existe o direito material e, consequentemente, não existiria o direito de ação.

4.1.3.Teorias (autonomistas) abstratas do direito de ação

O máximo grau de separação entre o direito de ação (processual) e o direito material é atingido pelas teorias abstratas do direito de ação. O direito de ação não se confunde com direito subjetivo (material) debatido no processo. Por isso são teorias autonomistas. Além disso, a ação é um direito abstrato, posto que existe abstração feita da própria existência do direito material debatido.

Desenvolvidas na Alemanha por Degenkolb e na Hungria por Plósz, as teorias abstratas defendem que o direito de ação independe da efetiva existência do direito material invocado. Há direito de ação mesmo que o processo tenha terminado com uma sentença de improcedência (contrária ao direito do autor), ou com uma sentença injusta (concede direito a quem realmente não o tem), ou, ainda, com uma sentença que não julgue o mérito (sentença terminativa). 5

Outra característica de tais teorias é que o direito de ação é movido contra o Estado, pois ele tem o poder-dever de exercer a jurisdição.

Todavia, tais teorias não escapam das críticas. A principal delas é que haveria o direito de ação mesmo nos casos em que a atividade jurisdicional não atingiu seu objetivo de atuação da vontade concreta da lei. Nesse contexto, perde-se totalmente o caráter instrumental da ação e do próprio direito processual, visto que pode haver o direito de ação sem qualquer conexão com o direito material. Segundo seus críticos, tais teorias acabam por esvaziar o conteúdo da garantia constitucional da ação, pois este direito constitucional não asseguraria a adequada e efetiva tutela jurisdicional.

4.1.4.Teoria da ação de Liebman 6

A teoria de Liebman não deixa de ser uma teoria abstrata do direito de ação, posto que há o direito de ação, mesmo quando o provimento jurisdicional não é favorável ao autor. O direito de ação não é o direito a uma sentença favorável, mas o direito ao julgamento do mérito.

Para Liebman, o direito de ação é um direito público subjetivo, instrumentalmente conexo a uma pretensão material. O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor.

A “conexão com a pretensão material” é representada pelas condições da ação que, na primeira formulação da teoria liebmanina eram: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse de agir. O direito de ação é abstrato, mas se liga ao direito material. 7 Posteriormente, Liebman exclui de sua teoria a possibilidade jurídica do pedido, reduzindo as condições da ação a legitimidade de partes e o interesse de agir. 8

Os críticos da teoria de Liebman afirmam que ela não deixa de ser uma teoria concreta do direito de ação, na medida em que a existência da ação depende de que haja as condições da ação, e, portanto, elementos do direito material debatido. Com isso, estaria sujeita a todas as críticas anteriormente formuladas. Todavia, as críticas não se sustentam. A teoria de Liebman não deixa de ser uma teoria abstrata da ação, posto que a existência do direito de ação independe da efetiva existência do direito material debatido em juízo. No caso de uma sentença de mérito de improcedência, terá existido o direito de ação, embora não haja o direito material. Tal postura é incompatível com as teorias concretas, não permitindo a inclusão da teoria liebmaniana entre as concretistas.

Por outro lado, a principal vantagem de tal teoria foi ter buscado um ponto de equilíbrio entre as teorias concretas e abstratas da ação: o direito de ação não é só o direito de ingresso em juízo, mas também não é um direito que existe somente no caso de uma sentença de procedência. O direito de ação está presente em qualquer sentença de mérito, favorável ou desfavorável.

4.2.Condições da ação penal

Diante da precedência cronológica dos estudos sobre as chamadas condições da ação, a análise das condições da ação penal será feita a partir de um paralelo e de uma comparação com as condições da ação, segundo o posicionamento da doutrina processual civil. 9

Obviamente, o estudo comparativo não significa a adoção ou a transposição simplista de tais conceitos processuais civis, ignorando as peculiaridades ou especificidades do processo penal. 10

4.2.1.Possibilidade jurídica do pedido

No campo processual civil, a categoria da possibilidade jurídica do pedido era utilizada em termos negativos, isto é, o pedido seria possível sempre que inexistisse no ordenamento jurídico, vedação ao provimento jurisdicional, decorrente de um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir). 11 Os exemplos clássicos são o pedido de divórcio, nos países que não o admitem, ou a cobrança de dívida de jogo, vedada pelo art. 814 do Código Civil. 12 Aliás, normalmente, a impossibilidade é da causa de pedir, e não do pedido. 13 Os pedidos em si, de tutela constitutiva negativa, no caso do divórcio, e de condenação, na hipótese de dívida de jogo, são perfeitamente admissíveis. O CPC de 2015 não mais menciona as condições da ação, prevendo apenas, no art. 485, inc. VI, que: “O juiz não resolverá o mérito quando: (…) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”. 14

No processo penal, a categoria da possibilidade jurídica do pedido também foi utilizada, por influência do processo civil, mas definida em termos positivos, 15 isto é, o pedido será juridicamente possível sempre que, em tese, a conduta imputada ao acusado for típica. Justamente por isso é que não se mostra inadequado continuar a referir-se no processo penal à possibilidade jurídica do pedido, como condição da ação, pois somente quando se está diante de um fato penalmente relevante, ainda que em uma análise prima facie, é que o processo penal é possível. Não se trata de um sistema em que todos os processos são possíveis, salvo se houver vedação. A necessidade de uma tipicidade estrita, no campo material, se projeta no plano processual, gerando um regime oposto, em que o processo penal somente é possível diante de um caso de tipicidade aparente. 16

Assim, o pedido será juridicamente impossível se alguém for acusado, por exemplo, de furto de uso ou de incesto, devendo a denúncia ser rejeitada. Além da atipicidade, o pedido também será juridicamente impossível, nos casos em que o fato não constituir crime, como, p. ex., a prática de ato infracional praticado por menor de 18 anos. 17 Há, também, posicionamento no sentido de que, se já estiver extinta a punibilidade, o pedido será juridicamente impossível. 18

Parte da doutrina processual penal considera, ainda, que o pedido é juridicamente impossível, quando se pede a condenação do acusado a uma pena não admitida em nosso ordenamento jurídico, como seria o caso de açoite, desterro, degredo, trabalhos forçados etc. 19 Mesmo neste caso, é de se ver que o pedido imediato, isto é, a tutela jurisdicional pleiteada, é juridicamente possível (pedido de condenação). O que será impossível é o pedido mediato, ou seja, o bem da vida que se quer restringir por meio do processo.

Além disso, no processo penal, as chamadas “condições de procedibilidade” se enquadrariam nas condições da ação, como requisitos da possibilidade jurídica do pedido. 20 São elas: (1) representação do ofendido na ação penal pública condicionada ( CP, art. 100, § 1.º, c.c. CPP, art. 24); (2) requisição do Ministro da Justiça ( CP, art. 100, § 1.º, c.c. CPP, art. 24); (3) entrada do agente brasileiro, em território nacional, nos crimes cometidos no estrangeiro ( CP, art. 7.º, § 2.º); (4) a sentença civil de anulação do casamento, no crime do art. 236 do CP (art. 236, parágrafo único); (5) exame pericial homologado pelo juiz, nos crimes contra a propriedade imaterial ( CPP, art. 529, caput); (6) a autorização do Poder Legislativo, para processar o Presidente da República, o Vice-Presidente e os Governadores, nos crimes comuns ou de responsabilidade.

Sendo o pedido juridicamente impossível, haverá desnecessidade de o processo prosseguir, ante a absoluta impossibilidade de o juiz emitir um provimento final de mérito conforme pedido pelo autor.

4.2.2.Interesse de agir

Como explica Liebman, o interesse de agir é a relação de utilidade entre a lesão de um direito afirmado e o provimento de tutela jurisdicional pleiteada. 21 O autor tem interesse na demanda quando esta possa lhe trazer alguma utilidade. A utilidade é aferida por meio da necessidade do provimento jurisdicional e de sua adequação.

O interesse de agir decorre da necessidade e da adequação. É possível que o provimento seja necessário sem ser adequado ou seja adequado sem ser necessário. Em ambos casos, não há interesse de agir, sendo inútil o prosseguimento do processo, seja por não ser necessário, seja por não ser adequado a eliminar a lesão afirmada.

A prestação jurisdicional é necessária quando não se pode obter a satisfação do direito violado por outro meio que não o Poder Judiciário. Se a parte contrária se negou a satisfazer, espontaneamente, o direito violado (substitutividade secundária) ou, mesmo quando as partes, querendo, não podem atuar espontaneamente à vontade da lei (ações constitutivas necessárias, em que há substitutividade primária), haverá necessidade do processo.

A necessidade da ação penal condenatória é pressuposta. Como o ius puniendi não pode ser aplicado pela atuação espontânea da vontade da lei, sendo o processo penal um processo necessário, não há outro meio de se aplicar a lei penal, senão mediante o processo. Em outras palavras, é irrelevante o dissenso das partes para que o processo penal se faça necessário: nulla poena sine iudicio. Assim sendo, a ação penal sempre será necessária para a imposição de uma pena, em face de um fato que se afigure crime. 22 Consequentemente, no processo penal o interesse de agir, quanto ao seu aspecto de necessidade, é inerente a toda ação penal condenatória, porque o Estado não pode impor a pena senão por meio das vias jurisdicionais. 23

Somente no regime do Juizado Especial Criminal, diante da possibilidade de transação penal, com a consequente aceitação de uma pena restritiva de direito ou de multa, sem um prévio processo, é que se poderia cogitar da desnecessidade da ação penal. Assim, por exemplo, se o autor do fato preenche os requisitos da transação penal e sem prévia tentativa de tal ato compositivo, o Ministério Público oferece a denúncia, não há necessidade da ação penal, posto que ainda é possível a solução consensual. 24 O mesmo se diga em relação ao acordo de não persecução penal, anteriormente previsto na Resolução 181/2017 do CNMP, e posteriormente introduzido no CPP pela Lei nº 13.964/2019, no qual não há oferecimento de denúncia, sendo cabível a aplicação de pena de prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária, desde haja confissão da prática de infração penal com pena mínimo inferior a 4 anos (CPP, artigo 28-A)

Por outro lado, a prestação jurisdicional é adequada quando o provimento pedido for apto a afastar a lesão ou mal invocado pelo autor. É difícil surgir o problema de adequação, no que toca à tutela penal condenatória. Sempre que o Ministério Público ou o querelante pleiteiam a aplicação do direito de punir, o fazem por meio de ação penal condenatória. Os exemplos de falta de adequação podem ocorrer em outros campos. Será inadequado ingressar com um habeas corpus para anular um processo por crime para o qual seja prevista exclusivamente a pena de multa, pois a liberdade de locomoção não estará em jogo. Adequado seria o mandado de segurança. Outro exemplo seria o caso em que o promotor de justiça impetrasse um habeas corpus para pedir a condenação do acusado, quando o adequado seria ação penal condenatória.

4.2.3.Legitimidade de partes

Há legitimidade de partes quando o autor afirma ser titular do direito subjetivo material demandado (legitimidade ativa) e pede a tutela em face do titular da obrigação …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085578/capitulo-4-acao-penal-processo-penal