Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 4. Ação Penal

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4.1.Noções gerais sobre o direito de ação

O direito de ação previsto na Constituição (art. 5.º, XXXV) não assegura apenas o mero direito de ingresso em juízo. Na verdade, assegura o direito à efetiva e adequada tutela jurisdicional.

O direito de ação não corresponde somente ao ato inicial de demandar (ingresso em juízo), compreendendo também o exercício de direitos, poderes e faculdades ao longo de todo o desenvolvimento do processo (direito de ação analítico), para se obter um provimento de mérito (direito de ação liebmaniano), conferindo uma adequada tutela jurisdicional (direito à tutela jurisdicional). 1

As teorias sobre o direito de ação podem ser agrupadas em três grandes classes: as teorias imanentistas do direito de ação, as teorias (autonomistas) concretas do direito de ação e as teorias (também autonomistas) abstratas do direito de ação, com destaque, nestas, para a teoria de Liebman.

4.1.1.Teorias imanentistas do direito de ação

Para as teorias imanentistas, não há autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material reclamado em juízo.

Nos períodos romanos das legis aciones e per formula, a ação vinha antes do direito. Não se tinham direitos, mas ações para defender aqueles direitos em juízo. Ter a actio era ter um direito suscetível de ser perseguido em juízo.

Posteriormente, os polos se invertem e, no sistema privatístico, a ação passou a representar o próprio direito subjetivo violado, em “atitude defensiva”. Ou, como diziam alguns, era o direito “armado para a guerra”. 2

A principal crítica a tais teorias é que os processos com sentenças de improcedência (o autor não tem o direito material alegado) seriam processos sem ação! Também na tutela meramente declaratória negativa, em que o autor pede que seja declarada a inexistência de uma relação jurídica (por exemplo, declarar a nulidade de um contrato), a procedência significa a inexistência do direito material, o que implicaria que, no caso, também não havia o direito de ação.

Normalmente, em tais teorias, considerava-se que o direito de ação era exercido contra o réu, e não contra o Estado, enquanto ente encarregado da prestação jurisdicional.

4.1.2.Teorias (autonomistas) concretas do direito de ação

Para as teorias autonomistas, o direito de ação (processual) não se confunde com o direito subjetivo (material) debatido no processo. Todavia, trata-se de teorias concretas do direito de ação, dado que este somente existe se, no caso posto em julgamento concretamente também existir o direito material.

As teorias autonomistas surgem com Wach. O direito de ação é o direito a uma sentença favorável. O direito de ação, embora autônomo em relação ao direito material, depende da ocorrência de requisitos deste. É um direito exercido contra o Estado e contra o réu. 3

Também merece destaque em tal campo a teoria de Chiovenda, do direito de ação como um direito potestativo. O direito de ação é um direito-poder, por meio do qual o autor, manifestando sua vontade, faz funcionar a máquina jurisdicional do Estado, para produzir um efeito jurídico em relação ao adversário, que se encontra em uma situação de sujeição. A ação é o poder jurídico de fazer valer a condição para a atuação da vontade da lei. É um direito dirigido contra o réu, e não contra o Estado. É uma teoria concreta porque só tem o direito potestativo de ação aquele que obtém uma sentença favorável. As condições da ação são condições necessárias para obtenção de um pronunciamento favorável. 4

Mesmo reconhecendo a autonomia do direito de ação (processual) em relação ao direito material, por vincular a existência do direito de ação ao reconhecimento do direito material, tais teorias não escapam às mesmas críticas das teorias imanentistas: nos casos de sentenças de improcedência e pedidos de tutela meramente declaratória negativa não existe o direito material e, consequentemente, não existiria o direito de ação.

4.1.3.Teorias (autonomistas) abstratas do direito de ação

O máximo grau de separação entre o direito de ação (processual) e o direito material é atingido pelas teorias abstratas do direito de ação. O direito de ação não se confunde com direito subjetivo (material) debatido no processo. Por isso são teorias autonomistas. Além disso, a ação é um direito abstrato, posto que existe abstração feita da própria existência do direito material debatido.

Desenvolvidas na Alemanha por Degenkolb e na Hungria por Plósz, as teorias abstratas defendem que o direito de ação independe da efetiva existência do direito material invocado. Há direito de ação mesmo que o processo tenha terminado com uma sentença de improcedência (contrária ao direito do autor), ou com uma sentença injusta (concede direito a quem realmente não o tem), ou, ainda, com uma sentença que não julgue o mérito (sentença terminativa). 5

Outra característica de tais teorias é que o direito de ação é movido contra o Estado, pois ele tem o poder-dever de exercer a jurisdição.

Todavia, tais teorias não escapam das críticas. A principal delas é que haveria o direito de ação mesmo nos casos em que a atividade jurisdicional não atingiu seu objetivo de atuação da vontade concreta da lei. Nesse contexto, perde-se totalmente o caráter instrumental da ação e do próprio direito processual, visto que pode haver o direito de ação sem qualquer conexão com o direito material. Segundo seus críticos, tais teorias acabam por esvaziar o conteúdo da garantia constitucional da ação, pois este direito constitucional não asseguraria a adequada e efetiva tutela jurisdicional.

4.1.4.Teoria da ação de Liebman 6

A teoria de Liebman não deixa de ser uma teoria abstrata do direito de ação, posto que há o direito de ação, mesmo quando o provimento jurisdicional não é favorável ao autor. O direito de ação não é o direito a uma sentença favorável, mas o direito ao julgamento do mérito.

Para Liebman, o direito de ação é um direito público subjetivo, instrumentalmente conexo a uma pretensão material. O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável ao autor.

A “conexão com a pretensão material” é representada pelas condições da ação que, na primeira formulação da teoria liebmanina eram: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse de agir. O direito de ação é abstrato, mas se liga ao direito material. 7 Posteriormente, Liebman exclui de sua teoria a possibilidade jurídica do pedido, reduzindo as condições da ação a legitimidade de partes e o interesse de agir. 8

Os críticos da teoria de Liebman afirmam que ela não deixa de ser uma teoria concreta do direito de ação, na medida em que a existência da ação depende de que haja as condições da ação, e, portanto, elementos do direito material debatido. Com isso, estaria sujeita a todas as críticas anteriormente formuladas. Todavia, as críticas não se sustentam. A teoria de Liebman não deixa de ser uma teoria abstrata da ação, posto que a existência do direito de ação independe da efetiva existência do direito material debatido em juízo. No caso de uma sentença de mérito de improcedência, terá existido o direito de ação, embora não haja o direito material. Tal postura é incompatível com as teorias concretas, não permitindo a inclusão da teoria liebmaniana entre as concretistas.

Por outro lado, a principal vantagem de tal teoria foi ter buscado um ponto de equilíbrio entre as teorias concretas e abstratas da ação: o direito de ação não é só o direito de ingresso em juízo, mas também não é um direito que existe somente no caso de uma sentença de procedência. O direito de ação está presente em qualquer sentença de mérito, favorável ou desfavorável.

4.2.Condições da ação penal

Diante da precedência cronológica dos estudos sobre as chamadas condições da ação, a análise das condições da ação penal será feita a partir de um paralelo e de uma comparação com as condições da ação, segundo o posicionamento da doutrina processual civil. 9

Obviamente, o estudo comparativo não significa a adoção ou a transposição simplista de tais conceitos processuais civis, ignorando as peculiaridades ou especificidades do processo penal. 10

4.2.1.Possibilidade jurídica do pedido

No campo processual civil, a categoria da possibilidade jurídica do pedido era utilizada em termos negativos, isto é, o pedido seria possível sempre que inexistisse no ordenamento jurídico, vedação ao provimento jurisdicional, decorrente de um dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir). 11 Os exemplos clássicos são o pedido de divórcio, nos países que não o admitem, ou a cobrança de dívida de jogo, vedada pelo art. 814 do Código Civil. 12 Aliás, normalmente, a impossibilidade é da causa de pedir, e não do pedido. 13 Os pedidos em si, de tutela constitutiva negativa, no caso do divórcio, e de condenação, na hipótese de dívida de jogo, são perfeitamente admissíveis. O CPC de 2015 não mais menciona as condições da ação, prevendo apenas, no art. 485, inc. VI, que: “O juiz não resolverá o mérito quando: (…) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”. 14

No processo penal, a categoria da possibilidade jurídica do pedido também foi utilizada, por influência do processo civil, mas definida em termos positivos, 15 isto é, o pedido será juridicamente possível sempre que, em tese, a conduta imputada ao acusado for típica. Justamente por isso é que não se mostra inadequado continuar a...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085578/capitulo-4-acao-penal-processo-penal-ed-2020