Processo Penal - Ed. 2020

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Capítulo 7. Sujeitos Processuais

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7.1.Juiz

Estado, representado pelo juiz, é um dos sujeitos da relação processual. O juiz é um sujeito imparcial, enquanto Ministério Público, querelante e acusado são sujeitos parciais da relação jurídica processual.

O processo, como instrumento de heterocomposição dos conflitos, somente se justifica na medida em que é dado a um sujeito desinteressado e alheio ao conflito o poder de solucioná-lo. A imparcialidade do juiz é da essência do processo.

O juiz deve ser investido da jurisdição. A investidura se dá por concurso público ou, no caso dos ministros do STJ e do STF, por escolha política. A investidura, porém, não é o único pressuposto processual subjetivo, no que se refere ao juiz.

O juiz também deve ser imparcial e competente. Para assegurar a imparcialidade, a CR estabelece garantias (art. 95, caput) e vedações (art. 95, parágrafo único) aos magistrados. Além disso, o CPP prevê hipóteses de impedimentos (art. 252), incompatibilidades (art. 253) e suspeições (art. 254) dos juízes.

Na organização judiciária brasileira existem juízes monocráticos, que atuam a sós, e juízes colegiados, que atuam em grupo. Em regra, a justiça de primeiro grau é monocrática, com exceção feita ao Tribunal do Júri e aos conselhos de justiça da Justiça Militar.

A Lei 12.694/2012 prevê a possibilidade de, no caso de processos que tenham por objeto crime praticado por organização criminosa, que as decisões e a sentença sejam proferidas por um colegiado formado pelo juiz competente para a causa e mais dois julgadores escolhidos por sorteio (art. 1.º, § 2.º). Será, porém, um órgão colegiado temporário, que atuará apenas para aquela decisão ou sentença para qual se formou (art. 1.º, § 3.º). De outro lado, o novo art. 1-A da Lei 12.694/2019, acrescido pela Lei 13.964/2019, prevê a possibilidade de criação, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária, de Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento dos “crimes de pertinência a organizações criminosas armadas”, de associação criminosa ( CP, art. 288) e das infrações penais que lhes sejam conexas. Nesse caso, será um órgão julgador colegiado, de natureza permanente, em primeiro grau.

Já em segundo grau e nos tribunais superiores, bem como nos tribunais do júri, a justiça é colegiada. Há, porém, uma diferença. Enquanto nos tribunais tem-se um colegiado homogêneo, isto é, composto por juízes de igual natureza, no júri há um colegiado heterogêneo, composto por um juiz togado, e por mais 25 juízes leigos.

7.1.1.Dos impedimentos e incompatibilidades dos juízes

A distinção entre os impedimentos e as incompatibilidades é meramente terminológica, sendo destituída de relevâncias práticas. Segundo nosso entendimento, o impedimento decorre de fatores objetivos que colocam em risco ou permitem duvidar da imparcialidade do juiz, porque ele ou pessoas a ele ligadas já exerceram ou estão exercendo outras funções no mesmo processo, ou têm interesse no feito ( CPP, art. 252). Já a incompatibilidade decorre do parentesco entre juízes que poderiam atuar em um mesmo órgão colegiado ( CPP, art. 253, e, em relação ao júri, arts. 448 e 450). 1

7.1.1.1.Hipóteses de impedimentos

As hipóteses de impedimento do juiz estão previstas no art. 252 do CPP:

“O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da Justiça ou perito;

II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.” 2

Antes de se analisarem tais hipóteses, é necessário resolver uma questão prévia sobre a taxatividade ou não de tal rol. Para tanto, é fundamental atentar para a distinção entre imparcialidade subjetiva e imparcialidade objetiva do julgador. Nesse segundo aspecto, não se pode aceitar que o juiz que antecipe uma conclusão, ou mesmo um pré-juízo ou pré-conceito sobre a culpabilidade de um investigado, na fase pré-processual, seja considerado isento para julgá-lo. Haverá o comprometimento da imparcialidade, posto que será razoável suspeitar que o juiz não será neutro, isento e equidistante. Segundo a teoria da aparência de imparcialidade, para preservar a confiança que a sociedade deve ter nos tribunais, deve ser impedido de atuar todo juiz sobre o qual haja dúvida de imparcialidade. Sem uma garantia total de imparcialidade, o julgador não poderá legitimamente exercer a função jurisdicional.

O rol legal não pode prevalecer sobre a finalidade que tal regra pretende assegurar. As regras sobre impedimentos apenas estabelecem situações em que o legislador considera o juiz impedido – ou suspeito – de julgar, por reputar que haveria risco a sua imparcialidade. Por certo, nada impede que, diante de um caso não previsto em lei, mas que também coloque em risco a imparcialidade, se considere que o juiz deve se abster de julgar. É inaceitável que se admita o julgamento por um juiz parcial, sabidamente parcial, apenas e tão somente porque a situação da qual se infere o risco de parcialidade não esteja prevista em lei. Por exemplo: embora a lei preveja o impedimento do juiz cujo “cônjuge” seja parte no feito (art. 252, IV, do CPP), não seria impedido de julgar o juiz que tivesse uma relação homoafetiva com o acusado? A resposta positiva parece evidente.

Em suma, é de se concluir que as hipóteses de impedimento e suspeição não são numerus clausus, mas constituem um simples rol exemplificativo ou numerus apertus. 3

No que toca ao impedimento do inc. I do art. 252, embora o dispositivo somente se refere ao processo em que tiver funcionado “cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim”, devem ser incluídos os casos de união estável 4 e de relações homoafetivas, como geradores de impedimentos. Poder haver maior dificuldade probatória, nos casos em que não haja um documento formal, como a certidão de casamento, a demonstrar tais relações, mas, uma vez comprovada por qualquer meio tal situação, é de reconhecer o impedimento. Também haverá impedimento no caso de parentesco decorrente de adoção.

Já se considerou presente a hipótese do inc. II do art. 252, reconhecendo haver impedimento, no caso de magistrado que atuou no mesmo processo como membro do Ministério Público, tendo requisitado a instauração de inquérito policial, e posteriormente vem a receber a denúncia como juiz da causa. 5

A função de juiz é incompatível com a de testemunha. Se o juiz presenciou o fato, está impedido de atuar na causa. Juiz é sujeito processual imparcial e testemunha é fonte de prova. Por outro lado, se o juiz julgar com base em seu conhecimento privado sobre os fatos, sem que tenha prestado seu depoimento, estará sendo violado o contraditório. 6

O inc. III do art. 252 prevê o impedimento do magistrado que “tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se de fato ou de direito, sobre a questão”. A expressão “instância” parece ter sido utilizada como sinônimo de “grau de jurisdição”. Assim, por exemplo, o juiz que atuou em primeiro grau, proferindo decisão sobre questão de fato ou de direito e, principalmente, sentenciando o feito, não poderá atuar em grau de recurso, caso tenha sido promovido. Todavia, diante do reconhecimento de que, além do aspecto subjetivo, a imparcialidade também envolve um aspecto objetivo, e o juiz que tenha se pronunciado sobre a causa, em etapas anteriores da persecução penal, terá comprometida sua imparcialidade objetiva, a expressão “instância” merece uma interpretação mais ampla, para incluir as situações em que o mesmo juiz, enquanto pessoa física, tenha se pronunciado sobre o mérito, realizando um prejulgamento sobre o crime ou sua autoria, capaz de comprometer sua imparcialidade.

Já se reconheceu que a atuação do juiz em processos administrativos gera seu impedimento para o processo judicial sobre o mesmo fato (por exemplo, o juiz que decide um processo administrativo para imposição de penalidade a um servidor não poderá julgá-lo, pelo mesmo fato, caso este constitua crime). 7

Em todos esses casos, será possível reconhecer o impedimento do julgador, seja admitindo pura e simplesmente que o rol do art. 252 do CPP não é taxativo, seja dando uma interpretação mais lata à expressão “instância” do inc. IV do referido artigo. Substancialmente, o importante é assegurar a denominada imparcialidade objetiva, afastando do processo o juiz que, previamente, já tenha se pronunciado sobre o objeto do processo, emitindo juízos de valor que possam indicar uma propensão condenatória. 8

Nas edições anteriores, já afirmávamos que também na hipótese em que o julgador tenha atuado na fase do inquérito policial ou qualquer outra forma de investigação preliminar, por exemplo, autorizando a prática de atos instrutórios, como buscas e apreensões, ou autorizando interceptação telefônica, ou ainda decretando medidas cautelares, como prisão temporária ou preventiva, havia risco de perda da imparcialidade. E concluíamos, com fundamento em uma interpretação ampla do inciso III do art. 252 do CPP, que nesses casos, quando se constasse pela fundamentação dada para a decisão, que houve um claro e efetivo prejulgamento, seja quanto à …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085581/capitulo-7-sujeitos-processuais-processo-penal-ed-2020