Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 8. Questões e Processos Incidentes

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8.1.Questões e processos incidentes

O Título VI do Livro I do Código de Processo Penal, denominado “Das questões e processos incidentes”, disciplina fenômenos muito distintos: questões prejudiciais (CPP, arts. 92 a 94), exceções (CPP, arts. 95 a 111); incompatibilidades e impedimentos (CPP, art. 112); conflito de jurisdição (CPP, arts. 113 a 117); restituição de coisa apreendida (CPP, arts. 118 a 124); medidas assecuratórias (CPP, arts. 125 a 144-A); incidente de falsidade documental (CPP, arts. 145 a 148); incidente de insanidade mental (CPP, arts. 149 a 154).

Do ponto de vista etimológico, incidente traz a ideia de algo que cai sobre outra coisa. 1 No caso processual, o incidente é algo que incide – cai – sobre um processo. Doutrinariamente, é possível distinguir as questões incidentes, procedimentos incidentes e processos incidentes. 2

Questão é um ponto duvidoso. 3 Assim sendo, no curso de um processo é normal surgir uma série de questões. O que diferencia uma questão não incidental de outra, dita incidental, é o caráter acessório e acidental desta. A questão incidental tem caráter de acessoriedade porque, para ter vida, depende da existência prévia de um processo já em curso. 4 Por outro lado, seu caráter de acidentalidade decorre do fato de que a questão incidente é um acontecimento anormal no processo, cuja resolução afetará o seu normal desenvolvimento. 5

Surgida a questão incidental, a alteração que ela provoca no processo constituirá ou um simples “incidente” ou um “procedimento incidental”. 6 Se a resolução da questão implicar simplesmente a existência de “momentos novos” 7 no procedimento originário, formado por um ou mais atos não inseridos na sequência procedimental normal, mas que não chegam a caracterizar um novo procedimento, haverá um simples “incidente”. Por outro lado, o “procedimento incidental” caracteriza-se por sua autonomia estrutural, em relação ao procedimento originário, bem como pela sua vinculação funcional com o procedimento principal. 8 Por fim, é possível que, mais do que um “procedimento incidental”, surja um verdadeiro “processo incidental”. Partindo da posição de que o processo deve ser compreendido como procedimento mais relação jurídica processual, 9 é de concluir que somente há processo incidente quando, além da autonomia estrutural e da vinculação funcional do incidente, surge outra relação jurídica processual, com outro objeto litigioso. 10

A partir dos conceitos acima, é fácil perceber que, dos fenômenos tratados no CPP, no título em comento, o único que constitui verdadeiro “processo incidental” é o “incidente de falsidade ideológica” (arts. 145 a 148). As “questões prejudiciais”, ou melhor, arguições de questões prejudiciais, visando à suspensão do processo (CPP, arts. 92 a 94), são simples incidentes, sem autonomia procedimental. O mesmo se diga em relação às exceções (arts. 95 a 111), às incompatibilidades e impedimentos (art. 112) e ao conflito de jurisdição (CPP, arts. 113 a 117). Por outro lado, são “procedimentos incidentais”, com autonomia estrutural, a restituição de coisa apreendida (arts. 118 a 124), as medidas assecuratórias (arts. 125 a 144-A) e incidente de insanidade mental (arts. 149 a 154).

8.2.Questões prejudiciais

8.2.1.Noções gerais

A questão prejudicial é uma questão que se coloca em relação com outra, por meio de um vínculo de subordinação. Assim, a resolução da questão prejudicial irá condicionar o sentido ou o conteúdo da questão a ela subordinada. 11

A resolução da questão prejudicial é um antecedente lógico da solução a ser dada à outra questão (por exemplo, antes de saber se houve bigamia, é preciso saber se o primeiro casamento é válido) cujo resultado condiciona o conteúdo da decisão prejudicada (por exemplo, se o primeiro casamento é nulo, o acusado deverá ser absolvido da acusação de bigamia). A solução da questão prejudicial, como explica Barbosa Moreira, “é antecipação do juízo sobre a outra questão. Resolvida a prejudicial, resolvida está, virtualmente, a outra, bastando que o juiz tire as consequências lógicas de rigor”. 12

Importante destacar que não se deve confundir a questão prejudicial, de um lado, com a questão preliminar, de outro. O elemento comum entre ambas é o traço de prioridade em relação à solução de outras questões. 13 A questão prejudicial é antecedente lógico da questão prejudicada, assim como a questão preliminar é antecedente lógico da questão principal. Por outro lado, existem diferenças entre eles que desaconselham a utilização das expressões de forma atécnica e, até mesmo, como se fossem sinônimas. A questão preliminar condiciona a existência da questão principal 14 (por exemplo, somente se as condições da ação estiverem presentes – questões preliminares – se passa ao exame do mérito – questão principal); a questão prejudicial condiciona o conteúdo da decisão prejudicada, que fica subordinado ao julgamento da questão prejudicial. 15

Finalmente, é de observar que a classificação das questões prévias em preliminares e prejudiciais não repousa em características inerentes às próprias questões, consideradas em si mesmas, mas no tipo de relação entre a questão prévia e a questão que dela depende. 16

8.2.2.Classificações

Quanto à natureza das questões, isto é, da matéria objeto da questão prejudicial em comparação com a matéria da questão prejudicada ou subordinada, 17 costuma-se classificar questão prejudicial em homogênea e heterogênea. Haverá prejudicial homogênea quando a questão prejudicial e a prejudicada pertencerem ao mesmo ramo do direito (ambas tiverem que ser decididas no âmbito penal). Por exemplo, decidir o juiz penal sobre a existência do furto, para saber se houve receptação. De outro lado, haverá prejudicial heterogênea quando a questão prejudicial tiver que ser decidida fora do âmbito penal, em que se resolverá a questão prejudicada ou subordinada. Por exemplo, a validade do primeiro casamento, a ser decidida no âmbito civil, será uma questão prejudicial em relação ao crime de bigamia, que deverá ser julgado pelo juiz criminal.

As questões prejudiciais disciplinadas nos arts. 92 e 93 do CPP, que geraram a suspensão, obrigatória ou facultativa, do processo penal, são prejudiciais heterogêneas. 18 Isto é, a resolução de uma questão não penal 19 prejudica a decisão de uma questão penal.

Outra classificação sempre lembrada diz respeito à suspensão do processo. Conforme a questão prejudicial determine obrigatória ou facultativamente a suspensão do processo em que se decide a questão prejudicada, fala-se em “prejudicial obrigatória” e em “prejudicial facultativa”. De observar que a obrigatoriedade ou facultatividade não é intrínseca às questões, mas à suspensão do processo. 20 Não é, pois, algo que decorra da natureza da questão prejudicial, mas de uma escolha de política legislativa.

A definição de quando haverá uma questão que obrigue a suspensão de outro processo, ou quando essa suspensão é facultativa, é feita pelo legislador. No CPP brasileiro, considerando a natureza das questões em si, é possível distinguir, de um lado, as questões prejudiciais sobre “estado civil das pessoas”, que determina a suspensão obrigatória do processo penal em que se debate a questão prejudicada (art. 92, caput); e questões prejudiciais diversas, cuja suspensão do processo penal será facultativa (art. 93, caput).

Nada obsta que no caso de concurso de crime se reconheça uma questão prejudicial somente em relação a um dos delitos. Nesse caso, não há motivo para a suspensão de todo o processo, mormente porque o prazo prescricional ficará suspenso somente em relação ao crime cuja solução depende de resolução da questão prejudicial heterogênea. Assim sendo, caberá ao juiz desmembrar o processo e suspender somente o feito em que restar o crime cuja existência dependa da questão prejudicial. 21

8.2.3.Questões prejudiciais sobre estado das pessoas

As questões prejudiciais sobre o estado civil das pessoas implicam a suspensão obrigatória do processo penal (CPP, art. 92, caput) até que elas sejam resolvidas no âmbito civil. Por outro lado, as questões prejudiciais sobre questões diversas poderão, facultativamente, implicar a suspensão do processo penal.

A razão de ser de tal distinção, em relação às demais questões prejudiciais, está na disciplina da prova penal e, em especial, na regra do art. 155, parágrafo único, do CPP, que prevê: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Se, no juízo penal, a prova quanto ao estado das pessoas somente poderá ser feita na forma em que determinar a lei civil (em regra, instrumento público, como certidão de casamento, certidão de nascimento, certidão de óbito etc.), havendo dúvida sobre questão civil, o juiz penal deverá aguardar a decisão a ser proferida em sede própria.

Para que ocorra a hipótese de suspensão obrigatória do processo penal, o art. 92, caput, do CPP exige que: (1) a questão prejudicial seja sobre o “estado civil das pessoas”; (2) que se trate de questão da qual dependa a existência da infração penal; (3) que a questão seja considerada pelo juiz como “séria e fundada”.

O “estado da pessoa”, explica Clóvis Beviláqua,

“(...) é o seu modo particular de existir. Pode ser físico, de família e político. O estado físico é o modo de ser da pessoa em relação à integridade mental (sãos de espírito e alienados), à idade (menores e maiores), ao sexo (homem e mulher). O estado de família distingue as pessoas em: casadas, solteiras, parentes e afins. O estado político transcende a ordem privada. É o direito constitucional que determina quem é cidadão quem é estrangeiro.” 22

A questão prejudicial que autoriza a suspensão do processo penal é aquela que diga respeito à existência da infração penal, isto é, integra, como elementar, o tipo penal, não bastando uma questão civil ou extrapenal sobre o estado das pessoas que tenha relevância para agravar ou atenuar a pena. 23 Por exemplo, ser o acusado casado anteriormente é uma questão da qual depende a existência do crime de bigamia (CP, art. 235); por outro lado, ser ele casado com a vítima é uma circunstância agravante (CP, art. 61, II, e), que aumenta a pena, mas não condiciona a existência da infração.

A questão sobre o estado da pessoa de que dependa a existência ou a tipificação do crime ainda deverá ser “séria e fundada”. Questão séria é a questão verossímil, que não é temerária ou artificial. Não é séria, por exemplo, a alegação de que o primeiro casamento é nulo, porque o cônjuge era um extraterrestre, ou que os cônjuges eram irmãos em “vidas passadas”. Por outro lado, a “questão fundada” é aquela que tem algum suporte probatório. Embora não se exija prova plena, deve haver um indício de prova que dê “fundamento” à questão. Será também infundada a questão que, caso se considere ocorrente, não tenha o efeito jurídico alegado pela parte (por exemplo, a parte alega que discutirá no cível a nulidade de seu primeiro casamento porque descobriu que foi traído pela esposa, após o matrimônio).

Não é necessário, porém, que a questão tenha sido suscitada por qualquer das partes, podendo o juiz penal reconhecer sua existência e determinar a suspensão do processo, mesmo no silêncio das partes. 24 Também poderá determiná-la mesmo que as partes se manifestem concordes quanto à questão (por exemplo, a validade do casamento ou a condição de filho). 25

No caso da questão prejudicial do art. 92, caput, do CPP, o processo deverá ficar suspenso “(...) até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado (...)”. Durante esse período de suspensão em que se aguarda o término do processo civil, também ficará suspenso o prazo prescricional (CP, art. 116, I).

Todavia, durante o período de suspensão, o juiz penal poderá determinar, no processo criminal, a “inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente” (art. 92, caput, do CPP). Somente serão realizadas as provas reputadas urgentes, o que, no caso de oitivas de testemunhas, deve ser interpretado no sentido do art. 225 do CPP (por exemplo, uma testemunha idosa ou enferma). Também poderão ser realizadas, por exemplo, perícias cujo passar do tempo as torne inviáveis. Por outro lado, a realização de tais provas somente terá sentido em relação a thema probandum diverso da questão prejudicial sobre a existência do crime (por exemplo, uma causa de aumento de pena ou uma circunstância atenuante), pois, quanto a esta, o juiz penal estará vinculado à decisão do juiz cível.

Justamente porque a questão sobre estado da pessoa implica a suspensão obrigatória do processo penal, até o trânsito em julgado do processo civil, o CPP prevê um mecanismo para que se possa dar celeridade à resolução de tal questão: legitima o Ministério Público a atuar no campo civil. 26 Assim, nos casos de crime de ação penal pública, se ainda não tiver sido proposta a demanda civil em que se discutirá a questão prejudicial, o Ministério Público passará a ter legitimidade para “promover a ação civil”, ou para “prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados” (CPP, art. 92, parágrafo único).

8.2.4.Questões prejudiciais diversas do estado das pessoas

As questões prejudiciais sobre temas diversos do estado das pessoas são disciplinadas no art. 93 do CPP, que estabelece a facultatividade da suspensão do processo penal.

Como em tal tema, diversamente do que ocorre quanto ao estado das pessoas, não há vinculação probatória para o juiz penal, a suspensão desse processo é apenas facultativa. E, caso não haja suspensão, o juiz penal deverá resolver, incidenter tantum, a questão prejudicial (por exemplo, se a coisa era alheia ou própria, para a caracterização ou não do crime de furto). A resolução da questão prejudicial não é um verdadeiro julgado, com característica de imutabilidade, limitando-se o juiz criminal a resolvê-la, de forma precária, e com valor limitado apenas para o fim de solucionar a questão penal prejudicada. 27

Para que ocorra a hipótese de suspensão facultativa do processo penal, prevista no art. 93, caput, do CPP, exige-se: (1) a questão prejudicial diversa do “estado civil das pessoas”; (2) que se trate de questão da qual dependa a existência da infração penal; (3) que já tenha sido proposta a ação para resolver a questão no juízo cível; (4) que a “questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite”.

A questão diversa do estado das pessoas pode ser das mais variadas ordens. Por exemplo, quem é o proprietário da coisa, a ser decidida no juízo cível, em relação ao processo por crime de furto (CP, art. 155); ou a titularidade de um direito de autor, em relação ao crime de violação de direito autoral (CP, art. 184); os limites de uma propriedade, no crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (CP, art. 164) etc.

Igualmente se exige que se trate de questão prejudicial sobre existência da infração penal, não bastando que envolva aspectos de majoração ou redução da pena. Também haverá suspensão facultativa do processo penal em razão de questão extrapenal prejudicial da qual dependa não propriamente a existência, mas a tipificação do crime imputado. Por exemplo, imputa-se ao acusado o crime de furto, que tem por elemento a subtração de coisa alheia (CP, art. 155), mas ele alega ser coproprietário da coisa, com a sedizente vítima, e que já discute, em demanda cível, tal condição de condômino, o que, se procedente, descaracterizaria o furto para o crime de furto de coisa comum (CP, art. 156). 28

Diferentemente do que ocorre na hipótese do art. 92, no caso da suspensão facultativa (CPP, art. 93, caput), é necessário que a ação cível na qual se discuta a questão prejudicial (por exemplo, a titularidade do direito autoral) já tenha sido proposta quando se requer a suspensão do processo penal pela necessidade de decisão de prejudicial heterogênea (no caso, por crime de violação de direito autoral do art. 184 do CP).

Finalmente, é necessário que se trate de “questão de difícil solução”, por exemplo, que tenha uma controvérsia fática a exigir atividade probatória complexa (por exemplo, a definição das divisas de duas fazendas, em relação ao crime do art. 164 do CP, de introdução de animais em propriedade alheia). Questões de fácil solução, como quem é o proprietário de um imóvel ou de um automóvel, cuja comprovação pode ser feita por documento público, não autorizam a suspensão do processo. Além disso, não pode se tratar de matéria em relação à qual haja limitação probatória na lei civil, uma vez que, neste caso, o juiz penal poderá resolver a questão mais facilmente, sem tais obstáculos legais para a reconstrução dos fatos.

No caso da questão prejudicial do art. 93, caput, “o juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte” (art. 93, § 1.º, do CPP). Uma vez expirado tal prazo, sem que tenha havido decisão no processo civil, o juiz criminal determinará o prosseguimento do seu processo, resolvendo, de forma incidental, a questão civil pela qual ficara aguardando. 29 Justamente porque não é necessário esperar o término do processo civil, nada impede que, diante da decisão de primeiro grau, ainda que recorrível, o juiz penal retome o andamento do processo. 30 Tal solução, porém, tem o risco de gerar decisões conflitantes, em caso de provimento do recurso. 31

Igualmente na questão prejudicial de suspensão facultativa do processo, uma vez determinada a suspensão do feito, o prazo prescricional também ficará suspenso (CP, art. 116, I).

Assim como na suspensão obrigatória, também deverão ser realizadas as provas que o juiz penal repute urgentes (CPP, art. 93, caput, parte final).

Para que ocorra a suspensão facultativa do processo exige-se que a ação cível já tenha sido proposta (CPP, art. 93, caput). Nesse caso, se o processo penal em que surgiu a questão tiver sido instaurado por ação penal pública, confere-se ao Ministério Público legitimidade apenas para intervir no processo civil já em trâmite, “para o fim de promover-lhe o rápido andamento” (CPP, art. 93, § 3.º).

8.2.5.Legitimados

A alegação da suspensão do processo, obrigatória ou facultativa, em razão da existência de questão prejudicial heterogênea, poderá ser requerida por qualquer das partes, bem como decretada, ex officio, pelo juiz (CPP, art. 94). No que se refere às partes, incluem-se o Ministério Público, o querelante e o acusado, havendo também quem defenda a possibilidade de requerimento pelo assistente de acusação. 32

8.2.6.Momento de arguição

As questões prejudiciais somente podem ser arguidas no curso do processo, não sendo cabível levantá-las durante o inquérito policial. 33

Normalmente, a questão prejudicial é arguida pela defesa, na resposta escrita (CPP, art. 396-A). Todavia, caso não seja alegada a questão prejudicial em tal oportunidade, não haverá preclusão, podendo a prejudicial ser arguida, ou em momento posterior, ou reconhecida ex officio pelo juiz (CPP, art. 94), principalmente no caso de questão prejudicial envolvendo estado das pessoas (CPP, art. 92).

Como o art. 94 do CPP refere-se a “requerimento das partes”, nada obsta que seja requerida pelo Ministério Público ou querelante, 34 e não precisa sê-lo no momento do oferecimento da denúncia ou queixa.

Poderia ser alegada perante os tribunais? A resposta é positiva. Sem dúvida, no caso de ação penal de competência originária dos tribunais. 35 Mesmo nos procedimentos de competência do juiz singular, a questão prejudicial pode ser arguida em grau de recurso, mormente no caso de prejudicial sobre estado da pessoa, em que a suspensão do processo era obrigatória. Tal alegação, contudo, se acolhida, implicará, na verdade, o reconhecimento da nulidade do processo de primeiro grau, que deveria ter ficado sobrestado enquanto a sentença pendia de julgamento no juízo cível. No máximo, poder-se-ia admitir o aproveitamento das provas urgentes, pois assim permite o art. 92, caput, parte final.

8.2.7.Recurso

Determinada a suspensão pelo juiz, caberá o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XVI). Por outro lado, se o juiz indeferir o pedido de suspensão, a decisão será irrecorrível. Todavia, principalmente em caso de questão prejudicial quanto ao estado das pessoas (art. 92), a parte prejudicada poderá voltar a alegar a questão em sede de apelação ou interpor habeas corpus. 36

A sentença penal proferida sem que tenha havido a suspensão do processo, no caso de prejudicialidade quanto ao estado das pessoas, será absolutamente nula. 37 Mesmo no caso de prejudicialidade sobre questão diversa, em que a suspensão do processo é apenas facultativa (art. 93), quando, após a sentença penal condenatória (por exemplo, por crime de receptação), o resultado do processo em que se discute a questão prejudicial gerar contradição com o resultado penal (por exemplo, reconhecimento de inexistência do furto), será cabível a revisão criminal para uniformização das decisões.

8.3.Da exceção de suspeição e da alegação de impedimento e incompatibilidade

A palavra exceção possui diversas acepções no direito processual. Em sentido mais amplo, é sinônimo de defesa. No tocante ao seu conteúdo, em uma acepção lata, trata-se de defesa processual que tem por objeto as condições da ação e os pressupostos processuais. Em um conceito mais estrito, as exceções são defesas sobre os pressupostos processuais. Por fim, uma característica da exceção, como matéria defensiva, é que se trata de matéria que somente pode ser conhecida pelo juiz, quando alegada pelas partes.

O CPP prevê, entre os processos incidentes, cinco espécies de exceções (art. 95): suspeição (inc. I), incompetência de juízo (inc. II), litispendência (inc. III), ilegitimidade de partes (inc. IV) e coisa julgada (inc. V).

No regime do CPP, portanto, as exceções são formas incidentais para se alegar a ausência de uma das condições da ação ou de alguns pressupostos processuais, que podem ser utilizadas por ambas as partes. As exceções devem ser autuadas em apartado e, em regra, não determinam a suspensão do processo (CPP, art. 111). Ao mais, têm por objeto matérias que também podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de alegação (CPP, art. 97 e art. 109, c.c. o art. 110, caput).

As exceções de suspeição e de incompetência são dilatórias porque não têm aptidão de pôr fim ao processo, mas apenas levam à substituição do juiz ou do juízo. Já as exceções de litispendência, de ilegitimidade de partes e de coisa julgada são peremptórias, pois, uma vez acolhidas, levam à extinção do processo, sem julgamento do mérito.

As hipóteses de suspeição dos juízes estão previstas no art. 254 do CPP. O art. 112, por seu turno, refere-se à defesa que tem por objeto os impedimentos (CPP, art. 252) e as incompatibilidades (CPP, art. 253). No caso dos impedimentos e incompatibilidades, embora o CPP preveja que se aplica o procedimento das exceções (art. 112), não se trata de verdadeira exceção, que está restrita às hipóteses do art. 95. 38

8.3.1.Exceção de suspeição

As hipóteses de suspeição do juiz estão previstas no art. 254 do CPP. 39

8.3.1.1.Abstenção do juiz

Independentemente de provocação da parte, o juiz poderá, a qualquer momento, por escrito, declarar-se suspeito, apontando os motivos legais de sua suspeição. Neste caso, deverá intimar as partes e remeter os autos para o seu substituto (CPP, art. 97).

O juiz poderá também, por motivo de foro íntimo e, portanto, sem declarar o motivo, dar-se por suspeito, 40 por aplicação analógica (CPP, art. 3.º) do art. 145, § 1.º, do CPC. 41

8.3.1.2.Legitimados

A exceção de suspeição pode ser proposta por “qualquer das partes” (CPP, art. 98), isto é, pelo acusado, pelo querelante e pelo Ministério Público.

No tocante ao Ministério Público, há entendimento restritivo, no sentido de que somente poderá opor a exceção de suspeição, por motivo superveniente ao oferecimento da denúncia. Se o fato era anterior, a exceção de suspeição deve ser ofertada com o oferecimento da denúncia. 42 Diversamente, se ofereceu denúncia perante o juiz, sem arguir a suspeição, é porque o aceitou, reconhecendo sua capacidade moral para conhecer a causa. 43

Quanto ao assistente de acusação, há controvérsia sobre a possibilidade de oferecer a exceção de suspeição. Há corrente que admite a exceção, embora não haja previsão no art. 271 do CPP. 44 A ressalva seria desnecessária tendo em vista que o art. 98 permite às “partes” opor a exceção e o assistente de acusação é parte, ainda que uma parte eventual e ad coadjuvandum. Outros, contudo, negam a legitimidade do assistente para excepcionar, diante da ausência de previsão legal para tanto. 45

O legitimado passivo (denominado excepto) é o próprio juiz, como pessoa física, e não o juízo ou vara.

8.3.1.3.Momento da arguição

O acusado deve arguir a exceção de suspeição juntamente com a resposta (CPP, art. 96, c.c. 396-A, § 1.º).

Se o motivo surgiu somente após esse prazo, a parte deverá alegá-la no primeiro momento que tiver que falar nos autos, após a sua ocorrência, antes de qualquer outra alegação (CPP, art. 96). De qualquer forma, não poderá ser oposta a exceção após o juiz já ter prolatado a sentença, pois não mais terá sentido o seu afastamento do processo. 46

No tocante ao Ministério Público, se o motivo era preexistente à denúncia, a exceção deve ser oferecida no instante da apresentação da denúncia, prevalecendo o entendimento de que deverá ser feita na própria peça inicial. 47 Discorda-se de tal posicionamento apenas quanto à forma de interposição, na medida em que a exceção deve ser ofertada em peça própria, inclusive para viabilizar sua remessa ao tribunal.

Caso seja necessário que o juiz conheça algum requerimento no curso do inquérito policial (por exemplo, pedido de prisão temporária ou de busca e apreensão), é possível arguir a exceção de suspeição durante o inquérito policial, uma vez que o juiz pode praticar atos jurisdicionais durante o inquérito. 48 Com a instituição da figura do juiz de garantias (CPP, art. 3º-B) será perfeitamente possível arguir a exceção de suspeição do juiz de garantias.

Caso seja oposta mais de uma exceção, a de suspeição deve preceder às outras (CPP, art. 96). A razão de tal regra é que, se a parte fizer qualquer alegação perante o juiz suspeito, estará, implicitamente, reconhecendo a sua capacidade moral de julgar a causa e, segundo alguns, perdendo o direito de invocar a exceção contra ele. 49

O dispositivo é criticado por Tornaghi, pois o que deveria ter precedência é a decisão sobre a suspeição, e não a sua arguição. 50 De qualquer forma, não há preclusão para que se alegue a suspeição, o que pode ser feito por simples petição, independentemente de exceção, em momento posterior, ou reconhecida ex officio pelo juiz (CPP, art. 97). 51

O reconhecimento inicial da suspeição do juiz evitará o desperdício de atividade processual, tendo em vista que todos os atos do juiz suspeito serão nulos (CPP, art. 101, c.c. o art. 564, I).

8.3.1.4.Procedimento

A exceção de suspeição deve ser arguida por escrito, em petição assinada pela parte ou por procurador com poderes especiais, acompanhada de razões, de prova documental ou de rol de testemunhas (CPP, art. 98). 52

Quanto ao defensor dativo, por não ter ele “poderes especiais”, há entendimento no sentido de que não poderá arguir a suspeição. Todavia, não se pode aceitar que, por ter o acusado um defensor dativo, deva se conformar com um juiz suspeito. A melhor solução é admitir que o defensor dativo possa arguir a suspeição, desde que a petição seja assinada em conjunto com o acusado. 53

Ofertada a exceção, o juiz poderá reconhecer ou não a suspeição.

Se o juiz reconhecer a suspeição, sustará o processo, mandará juntar aos autos a petição e se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto legal (CPP, art. 99).

Não aceita a suspeição, o juiz mandará autuá-la em apartado, oferecerá sua resposta em três dias, podendo instruí-la com documentos e arrolar testemunhas. Em seguida, determinará que os autos da exceção (e não os do processo) sejam remetidos ao tribunal, em 24 horas (CPP, art. 100, caput). 54

No tribunal, será realizado um juízo de prelibação e, se for reconhecida a relevância da arguição, o relator determinará a “citação” (rectius: intimação) das partes (do excipiente e do excepto, isto é, o juiz, que é “parte” na exceção), marcando dia e hora para a oitiva das testemunhas, se for o caso (pois podem não ter sido arroladas), e para o julgamento da exceção, que ocorrerá independentemente de apresentação de alegações finais (CPP, art. 100, § 1.º). De outro lado, se a exceção for manifestamente improcedente, o relator a rejeitará liminarmente (CPP, art. 100, § 2.º).

Se a exceção for julgada procedente, todos os atos do processo (e não apenas os atos decisórios) serão nulos. O magistrado ainda poderá ser condenado ao pagamento das custas, caso seu erro (de não ter acolhido a exceção ou ter se declarado suspeito) seja inescusável. Se a exceção for rejeitada e tiver havido malícia do excipiente, este será condenado a pagar multa (CPP, art. 101). Atualmente a multa é inexequível.

Se for arguida a exceção de membro de Tribunal (ministro ou desembargador), e o magistrado se considerar suspeito, deverá assim declarar, por escrito, nos próprios autos. Se for o relator, devolverá os autos à mesa para nova distribuição. Se for o revisor, passará o processo ao seu substituto (CPP, art. 103, caput). Se for outro juiz (chamado vogal ou terceiro juiz), deverá se dar por suspeito oralmente, na sessão de julgamento (CPP, art. 103, § 1.º).

O juiz do Tribunal não precisa declarar o motivo legal que gerou a suspeição porque a sua suspeição não acarreta a incompetência do órgão colegiado, como ocorre no caso de juiz de primeiro grau. 55

A oposição da exceção de suspeição, em regra, não suspende o processo, salvo se a parte contrária reconhecer a relevância do fundamento e assim o requerer, ficando então suspenso o processo até o julgamento da exceção (CPP, art. 102).

8.3.1.5.Exceção de suspeição dos jurados

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085582/capitulo-8-questoes-e-processos-incidentes-processo-penal-ed-2020