Processo Penal - Ed. 2020

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Capítulo 8. Questões e Processos Incidentes

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8.1.Questões e processos incidentes

O Título VI do Livro I do Código de Processo Penal, denominado “Das questões e processos incidentes”, disciplina fenômenos muito distintos: questões prejudiciais ( CPP, arts. 92 a 94), exceções ( CPP, arts. 95 a 111); incompatibilidades e impedimentos ( CPP, art. 112); conflito de jurisdição ( CPP, arts. 113 a 117); restituição de coisa apreendida ( CPP, arts. 118 a 124); medidas assecuratórias ( CPP, arts. 125 a 144-A); incidente de falsidade documental ( CPP, arts. 145 a 148); incidente de insanidade mental ( CPP, arts. 149 a 154).

Do ponto de vista etimológico, incidente traz a ideia de algo que cai sobre outra coisa. 1 No caso processual, o incidente é algo que incide – cai – sobre um processo. Doutrinariamente, é possível distinguir as questões incidentes, procedimentos incidentes e processos incidentes. 2

Questão é um ponto duvidoso. 3 Assim sendo, no curso de um processo é normal surgir uma série de questões. O que diferencia uma questão não incidental de outra, dita incidental, é o caráter acessório e acidental desta. A questão incidental tem caráter de acessoriedade porque, para ter vida, depende da existência prévia de um processo já em curso. 4 Por outro lado, seu caráter de acidentalidade decorre do fato de que a questão incidente é um acontecimento anormal no processo, cuja resolução afetará o seu normal desenvolvimento. 5

Surgida a questão incidental, a alteração que ela provoca no processo constituirá ou um simples “incidente” ou um “procedimento incidental”. 6 Se a resolução da questão implicar simplesmente a existência de “momentos novos” 7 no procedimento originário, formado por um ou mais atos não inseridos na sequência procedimental normal, mas que não chegam a caracterizar um novo procedimento, haverá um simples “incidente”. Por outro lado, o “procedimento incidental” caracteriza-se por sua autonomia estrutural, em relação ao procedimento originário, bem como pela sua vinculação funcional com o procedimento principal. 8 Por fim, é possível que, mais do que um “procedimento incidental”, surja um verdadeiro “processo incidental”. Partindo da posição de que o processo deve ser compreendido como procedimento mais relação jurídica processual, 9 é de concluir que somente há processo incidente quando, além da autonomia estrutural e da vinculação funcional do incidente, surge outra relação jurídica processual, com outro objeto litigioso. 10

A partir dos conceitos acima, é fácil perceber que, dos fenômenos tratados no CPP, no título em comento, o único que constitui verdadeiro “processo incidental” é o “incidente de falsidade ideológica” (arts. 145 a 148). As “questões prejudiciais”, ou melhor, arguições de questões prejudiciais, visando à suspensão do processo ( CPP, arts. 92 a 94), são simples incidentes, sem autonomia procedimental. O mesmo se diga em relação às exceções (arts. 95 a 111), às incompatibilidades e impedimentos (art. 112) e ao conflito de jurisdição ( CPP, arts. 113 a 117). Por outro lado, são “procedimentos incidentais”, com autonomia estrutural, a restituição de coisa apreendida (arts. 118 a 124), as medidas assecuratórias (arts. 125 a 144-A) e incidente de insanidade mental (arts. 149 a 154).

8.2.Questões prejudiciais

8.2.1.Noções gerais

A questão prejudicial é uma questão que se coloca em relação com outra, por meio de um vínculo de subordinação. Assim, a resolução da questão prejudicial irá condicionar o sentido ou o conteúdo da questão a ela subordinada. 11

A resolução da questão prejudicial é um antecedente lógico da solução a ser dada à outra questão (por exemplo, antes de saber se houve bigamia, é preciso saber se o primeiro casamento é válido) cujo resultado condiciona o conteúdo da decisão prejudicada (por exemplo, se o primeiro casamento é nulo, o acusado deverá ser absolvido da acusação de bigamia). A solução da questão prejudicial, como explica Barbosa Moreira, “é antecipação do juízo sobre a outra questão. Resolvida a prejudicial, resolvida está, virtualmente, a outra, bastando que o juiz tire as consequências lógicas de rigor”. 12

Importante destacar que não se deve confundir a questão prejudicial, de um lado, com a questão preliminar, de outro. O elemento comum entre ambas é o traço de prioridade em relação à solução de outras questões. 13 A questão prejudicial é antecedente lógico da questão prejudicada, assim como a questão preliminar é antecedente lógico da questão principal. Por outro lado, existem diferenças entre eles que desaconselham a utilização das expressões de forma atécnica e, até mesmo, como se fossem sinônimas. A questão preliminar condiciona a existência da questão principal 14 (por exemplo, somente se as condições da ação estiverem presentes – questões preliminares – se passa ao exame do mérito – questão principal); a questão prejudicial condiciona o conteúdo da decisão prejudicada, que fica subordinado ao julgamento da questão prejudicial. 15

Finalmente, é de observar que a classificação das questões prévias em preliminares e prejudiciais não repousa em características inerentes às próprias questões, consideradas em si mesmas, mas no tipo de relação entre a questão prévia e a questão que dela depende. 16

8.2.2.Classificações

Quanto à natureza das questões, isto é, da matéria objeto da questão prejudicial em comparação com a matéria da questão prejudicada ou subordinada, 17 costuma-se classificar questão prejudicial em homogênea e heterogênea. Haverá prejudicial homogênea quando a questão prejudicial e a prejudicada pertencerem ao mesmo ramo do direito (ambas tiverem que ser decididas no âmbito penal). Por exemplo, decidir o juiz penal sobre a existência do furto, para saber se houve receptação. De outro lado, haverá prejudicial heterogênea quando a questão prejudicial tiver que ser decidida fora do âmbito penal, em que se resolverá a questão prejudicada ou subordinada. Por exemplo, a validade do primeiro casamento, a ser decidida no âmbito civil, será uma questão prejudicial em relação ao crime de bigamia, que deverá ser julgado pelo juiz criminal.

As questões prejudiciais disciplinadas nos arts. 92 e 93 do CPP, que geraram a suspensão, obrigatória ou facultativa, do processo penal, são prejudiciais heterogêneas. 18 Isto é, a resolução de uma questão não penal 19 prejudica a decisão de uma questão penal.

Outra classificação sempre lembrada diz respeito à suspensão do processo. Conforme a questão prejudicial determine obrigatória ou facultativamente a suspensão do processo em que se decide a questão prejudicada, fala-se em “prejudicial obrigatória” e em “prejudicial facultativa”. De observar que a obrigatoriedade ou facultatividade não é intrínseca às questões, mas à suspensão do processo. 20 Não é, pois, algo que decorra da natureza da questão prejudicial, mas de uma escolha de política legislativa.

A definição de quando haverá uma questão que obrigue a suspensão de outro processo, ou quando essa suspensão é facultativa, é feita pelo legislador. No CPP brasileiro, considerando a natureza das questões em si, é possível distinguir, de um lado, as questões prejudiciais sobre “estado civil das pessoas”, que determina a suspensão obrigatória do processo penal em que se debate a questão prejudicada (art. 92, caput); e questões prejudiciais diversas, cuja suspensão do processo penal será facultativa (art. 93, caput).

Nada obsta que no caso de concurso de crime se reconheça uma questão prejudicial somente em relação a um dos delitos. Nesse caso, não há motivo para a suspensão de todo o processo, mormente porque o prazo prescricional ficará suspenso somente em relação ao crime cuja solução depende de resolução da questão prejudicial heterogênea. Assim sendo, caberá ao juiz desmembrar o processo e suspender somente o feito em que restar o crime cuja existência dependa da questão prejudicial. 21

8.2.3.Questões prejudiciais sobre estado das pessoas

As questões prejudiciais sobre o estado civil das pessoas implicam a suspensão obrigatória do processo penal ( CPP, art. 92, caput) até que elas sejam resolvidas no âmbito civil. Por outro lado, as questões prejudiciais sobre questões diversas poderão, facultativamente, implicar a suspensão do processo penal.

A razão de ser de tal distinção, em relação às demais questões prejudiciais, está na disciplina da prova penal e, em especial, na regra do art. 155, parágrafo único, do CPP, que prevê: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Se, no juízo penal, a prova quanto ao estado das pessoas somente poderá ser feita na forma em que determinar a lei civil (em regra, instrumento público, como certidão de casamento, certidão de nascimento, certidão de óbito etc.), havendo dúvida sobre questão civil, o juiz penal deverá aguardar a decisão a ser proferida em sede própria.

Para que ocorra a hipótese de suspensão obrigatória do processo penal, o art. 92, caput, do CPP exige que: (1) a questão prejudicial seja sobre o “estado civil das pessoas”; (2) que se trate de questão da qual dependa a existência da infração penal; (3) que a questão seja considerada pelo juiz como “séria e fundada”.

O “estado da pessoa”, explica Clóvis Beviláqua,

“(...) é o seu modo particular de existir. Pode ser físico, de família e político. O estado físico é o modo de ser da pessoa em relação à integridade mental (sãos de espírito e alienados), à idade (menores e maiores), ao sexo (homem e mulher). O estado de família distingue as pessoas em: casadas, solteiras, parentes e afins. O estado político transcende a ordem privada. É o direito constitucional que determina quem é cidadão quem é estrangeiro.” 22

A questão prejudicial que autoriza a suspensão do processo penal é aquela que diga respeito à existência da infração penal, isto é, integra, como elementar, o tipo penal, não bastando uma questão civil ou extrapenal sobre o estado das pessoas que tenha relevância para agravar ou atenuar a pena. 23 Por exemplo, ser o acusado casado anteriormente é uma questão da qual depende a existência do crime de bigamia ( CP, art. 235); por outro lado, ser ele casado com a vítima é uma circunstância agravante ( CP, art. 61, II, e), que aumenta a pena, mas não condiciona a existência da infração.

A questão sobre o estado da pessoa de que dependa a existência ou a tipificação do crime ainda deverá ser “séria e fundada”. Questão séria é a questão verossímil, que não é temerária ou artificial. Não é séria, por exemplo, a alegação de que o primeiro casamento é nulo, porque o cônjuge era um extraterrestre, ou que os cônjuges eram irmãos em “vidas passadas”. Por outro lado, a “questão fundada” é aquela que tem algum suporte probatório. Embora não se exija prova plena, deve haver um indício de prova que dê “fundamento” à questão. Será também infundada a questão que, caso se considere ocorrente, não tenha o efeito jurídico alegado pela parte (por exemplo, a parte alega que discutirá no cível a nulidade de seu primeiro casamento porque descobriu que foi traído pela esposa, após o matrimônio).

Não é necessário, porém, que a questão tenha sido suscitada por qualquer das partes, podendo o juiz penal reconhecer sua existência e determinar a suspensão do processo, mesmo no silêncio das partes. 24 Também poderá determiná-la mesmo que as partes se manifestem concordes quanto à questão (por exemplo, a validade do casamento ou a condição de filho). 25

No caso da questão prejudicial do art. 92, caput, do CPP, o processo deverá ficar suspenso “(...) até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado (...)”. Durante esse período de suspensão em que se aguarda o término do processo civil, também ficará suspenso o prazo prescricional ( CP, art. 116, I).

Todavia, durante o período de suspensão, o juiz penal poderá determinar, no processo criminal, a “inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente” (art. 92, caput, do CPP). Somente serão realizadas as provas reputadas urgentes, o que, no caso de oitivas de testemunhas, deve ser interpretado no sentido do art. 225 do CPP (por exemplo, uma testemunha idosa ou enferma). Também poderão ser realizadas, por exemplo, perícias cujo passar do tempo as torne inviáveis. Por outro lado, a realização de tais provas somente terá sentido em relação a thema probandum diverso da questão prejudicial sobre a existência do crime (por exemplo, uma causa de aumento de pena ou uma circunstância atenuante), pois, quanto a esta, o juiz penal estará vinculado à decisão do juiz cível.

Justamente porque a questão sobre estado da pessoa implica a suspensão obrigatória do processo penal, até o trânsito em julgado do processo civil, o CPP prevê um mecanismo para que se possa dar celeridade à resolução de tal questão: legitima o Ministério Público a atuar no campo civil. 26 Assim, nos casos de crime de ação penal pública, se ainda não tiver sido proposta a demanda civil em que se discutirá a questão prejudicial, o Ministério Público passará a ter legitimidade para “promover a ação civil”, ou para “prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados” ( CPP, art. 92, parágrafo único).

8.2.4.Questões prejudiciais diversas do estado das pessoas

As questões prejudiciais sobre temas diversos do estado das pessoas são disciplinadas no art. 93 do CPP, que estabelece a facultatividade da suspensão do processo penal.

Como em tal tema, diversamente do que ocorre quanto ao estado das pessoas, não há vinculação probatória para o juiz penal, a suspensão desse processo é apenas facultativa. E, caso não haja suspensão, o juiz penal deverá resolver, incidenter tantum, a questão prejudicial (por exemplo, se a coisa era alheia ou própria, para a caracterização ou não do crime de furto). A resolução da questão prejudicial não é um verdadeiro julgado, com característica de imutabilidade, limitando-se o juiz criminal a …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085582/capitulo-8-questoes-e-processos-incidentes-processo-penal-ed-2020