Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 10. Da Prova

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10.1.Teoria geral da prova

10.1.1.Noções preliminares

O processo penal, normalmente, envolve uma controvérsia fática. Há uma imputação de fatos penalmente relevantes pelo Ministério Público ou pelo querelante e a negativa de tais fatos pela defesa. Eis o ponto mais difícil do processo: proceder à reconstrução histórica dos fatos, de acordo com as regras legais que disciplinam a investigação, a admissão, a produção e a valoração das provas. 1

A prova é apontada como o meio pelo qual o juiz chega à verdade, convencendo-se da ocorrência ou inocorrência dos fatos juridicamente relevantes para o julgamento do processo. Atualmente, mesmo quem trabalha com a filosofia da consciência, considerada que o conhecimento absoluto da verdade é algo inatingível. O conhecimento que se tem dos fatos e, portanto, da verdade ou não de um enunciado, será sempre relativo. A “verdade” atingida no processo – e também fora dele – nada mais é do que um elevado ou elevadíssimo grau de probabilidade de que o enunciado fático seja verdadeiro, porque os fatos ocorreram conforme as provas demonstram. Por outro lado, a certeza, enquanto aspecto subjetivo da verdade, também é relativa. O juiz tem certeza de um fato quando, de acordo com as provas produzidas, pode racionalmente considerar que uma hipótese fática é a preferível entre as possíveis. Ou seja, e em linguagem mais simples, o juiz tem certeza quando as provas o fazem acreditar que o seu conhecimento é verdadeiro.

10.1.2.Processo penal, prova e verdade 2

Os céticos negam a possibilidade de se atingir um conhecimento verdadeiro dos fatos. Em última análise, trata-se de posição insustentável e que anula a si própria. Essa postura de negar a possibilidade de conhecimento da verdade foi denominada, por Goldman, de veriphobia, com a atitude de quem repudia a possibilidade de um conhecimento verdadeiro. 3

Não é necessário fazer um estudo filosófico aprofundado para se constatar que, do ponto de vista prático, uma teoria cética não tem qualquer utilidade no campo probatório. 4 Um juiz cético se torna um não-juiz! 5

Por outro lado, isso não significa que, ao pressupor que o conhecimento é possível, se deva aceitá-lo como um homem ingênuo que abraça o dogmatismo. É possível admitir o conhecimento da verdade, mas realizando um exame crítico das bases do conhecimento humano, de seus pressupostos e de suas condições gerais. 6

Embora não se ignore a importância das consequências do giro linguístico, principalmente o papel de intermediação entre a linguagem e a realidade, isso não autoriza que se rompa toda e qualquer conexão entre o conhecimento e a realidade. Considerar que a linguagem pode operar uma desconexão entre a realidade e o conhecimento dos objetos implicaria a imprestabilidade do próprio conceito de verdade.

Como bem explica Taruffo:

“(...) o linguistic turn teve o efeito de renunciar nitidamente qualquer conexão entre linguagem e mundo, e de colocar todo o problema da verdade no âmbito interno da dimensão linguística da experiência e do conhecimento. Afirmando que o conhecimento, a realidade e a verdade são exclusivamente produtos da linguagem, acabou por negar a existência de qualquer realidade independentemente da linguagem que pudesse determinar a verdade ou a falsidade de qualquer pensamento.” 7

A realidade externa existe e constitui o padrão de medida, o critério de referência que determina a verdade ou a falsidade dos enunciados, 8 no caso, da imputação feita no Processo Penal.

Parte-se, portanto, da premissa de que a verdade deve ser concebida segundo a teoria da correspondência. 9 Assim, o juízo de fato no processo penal implica uma relação de correspondência entre linguagem e mundo, entre a proposição que descreve o que ocorreu e a realidade sobre a qual essa se refere, isto é, o “passado a ser reconstruído”. 10 O juiz deve, portanto, verificar se “é verdadeira a afirmação de que o imputado praticou a conduta, enquanto essa corresponde a fatos da realidade”. 11

Para o processo, a realidade deve ser o critério de verdade. É necessário que haja uma relação de correspondência entre uma entidade linguística (o enunciado que contém o fato a ser provado) e uma entidade extralinguística (o fato real objeto do julgamento). E ainda que esse fato do passado somente seja acessível por meio inferencial, como diz Ferrua, “se o significado de ser verdade para o enunciado histórico está na correspondência aos fatos, o método de verificação, de acertamento da verdade, está na congruência da proposição a ser provada com as premissas probatórias, rectius, com as proposições que descrevem as provas legitimamente produzidas”. 12

A verdade processual traduz-se em um valor que legitima a atividade jurisdicional, não se podendo considerar justa uma sentença que não tenha sido precedida de um processo estruturado segundo regras que possibilitem uma correta verificação dos fatos. Justiça e verdade são, portanto, noções complementares ao exercício do poder. 13 Se assim não fosse, seria melhor que o processo fosse decidido pela sorte, jogando-se dados. 14

Todavia, como já exposto, conhecimento da “verdade” nunca será absoluto. E, no processo, aos óbices naturais do conhecimento humano em geral, somam-se as diversas limitações legais decorrentes das regras sobre a admissão, produção e valoração da prova. O juiz jamais obterá uma certeza absoluta, ou o conhecimento absoluto da verdade. Ainda assim, não é possível abrir mão da busca da verdade , que é o único critério aceitável como premissa para uma decisão justa . O juiz, com base nos meios de prova produzidos, deve procurar atingir o conhecimento verdadeiro dos fatos para, diante da “certeza” - entendida em termos de elevadíssima probabilidade - de sua ocorrência, realizar a justiça no caso concreto.

Nesse contexto, a relação entre verdade e prova não é uma relação de identidade, mas uma relação teleológica. Embora se adote um conceito de verdade como correspondência , isso não significa que a relação entre prova e verdade adotada seja uma relação conceitual ou de identidade absoluta. Valemo-nos, nesse ponto, da explicação de Ferrer Beltrán, sobre como deve ser entendido o enunciado “ p está provado”. Não significa nem que “ p é verdadeiro”, o que seria uma relação conceitual, nem que “ p foi estabelecido pelo juiz”. Neste último caso, sem dúvida o convencimento psicológico do juiz é uma condição necessária, mas não suficiente, à qual deve acrescentar-se a aplicação, na formação do convencimento do juiz, de critérios de racionalidade e regras da lógica. 15 Assim sendo, o enunciado “ p está provado” deve ser entendido como sinônimo de “há elementos de prova suficientes a favor de p ”. Isso não quer dizer que a proposição, porque está provada, seja verdadeira. Uma hipótese fática pode resultar provada ainda que seja falsa. 16 Assim sendo, afirmar que “ p está provado” denota que este enunciado será verdadeiro quando se dispuser de elementos de prova suficientes a favor de p , e falso quando não se dispuser de elementos de prova a favor de p ou quando eles forem insuficientes . 17 Todavia, isso não exclui que o enunciado possa ser considerado verdadeiro, porque confirmado por suficientes elementos de prova, embora não corresponda, efetivamente, à realidade dos fatos.

Voltando ao tema da verdade, é importante fazer um esclarecimento. É comum encontrar afirmações no sentido de que, diante da limitação do conhecimento humano, tanto no processo quanto em outros campos, não é possível atingir uma verdade absoluta. Ou, o que é mais ao sabor do profissional do direito, que a “verdade material” ou “verdade real” é inalcançável. Assim, o que se pode atingir no processo, ou em outras áreas do saber, é apenas uma verdade aproximativa, ou uma “máxima aproximação da verdade”.

Todavia, adotando a premissa do conceito de verdade como correspondência, não há que se cogitar de uma verdade aproximativa ou “graus” de verdade. As limitações , que realmente existem, são para atingir o conhecimento verdadeiro , e não a verdade em si. A verdade é , portanto, um conceito absoluto : ou há uma relação de correspondência, com identidade total, ou inexiste tal condição, não se podendo falar em verdade. Assim, o que se pode considerar como aproximativo, relativo, gradual ou probabilístico é o conhecimento dos fatos objetos do enunciado, e não a verdade dos fatos que compõem tal enunciado.

Em outras palavras, não se pode confundir “verdade” com “conhecimento”. Como explica Tuzet, é possível haver verdades sobre as quais nada sabemos, posto que a verdade de algo não depende de nosso conhecimento. Que alguma coisa seja verdadeira ou falsa não depende do que eu penso ou qualquer outra pessoa pensa a respeito. O que importa é o que ocorreu, e o que ocorreu independe do estado epistemológico do sujeito cognoscente.

De qualquer forma, mesmo em uma premissa epistemológica que aceita um conceito de verdade como correspondência, é preciso ter a plena consciência de que o conhecimento dessa identidade absoluta é inatingível. Mais do que uma constatação epistemológica, há uma garantia política para o acusado reconhecer o caráter relativo do conhecimento da verdade que se pode atingir em qualquer tipo de processo, inclusive no processo penal. A outrora tão propalada “verdade real” é inatingível e, muito menos se pode considerar que o atingimento de tal verdade é o fim último do processo penal . Foi a crença em um modelo científico que permitiria, em qualquer caso, obter ou conhecer a verdade absoluta sobre os fatos, de um lado, e a importância política de um modelo de concentração de poder que desse ao julgador meios ilimitados para procurar tal verdade – mas, se sabia, sempre a “alcançaria” – que justificaram o modelo inquisitório.

Aceitar que a verdade não pode significar mais de uma probabilidade elevada de que haja uma correta representação pelo sujeito cognoscente pelo objeto a ser conhecido, afasta a justificativa de que deve haver poderes ilimitados na busca de uma verdade absoluta, que seria o fim último contra o qual não se poderiam levantar barreiras.

Além de limites epistemológicos, há limites legais que podem e devem ser impostos quanto à investigação das fontes de provas, quanto à admissão e produção dos meios de provas e, em alguns casos, quanto à própria valoração da prova. Basta pensar na vedação da utilização de provas ilícitas ou produzidas com violação de princípios que regem o justo processo para perceber, claramente, que é inadmissível uma ilimitada busca da “verdade material”. 18

Não tem sentido procurar distinguir a denominada verdade formal – que se aplicaria ao processo civil – daquela outra que, em contraposição, costuma-se chamar de verdade material – que seria buscada no processo penal. Tanto a verdade formal quanto a material não são verdades absolutas. Do ponto de vista epistemológico, bastaria a conclusão de que a verdade é uma só. Não existem várias verdades, porções de verdade, ou algo parcialmente verdadeiro. A verdade é um conceito absoluto. Algo somente é verdadeiro quando há uma identidade entre o objeto e a representação que o sujeito cognoscente faz desse objeto. Assim, ou há identidade e o conhecimento é verdadeiro, ou não há identidade, e o saber é falso. A falta de identidade entre o objeto e a representação, esta sim, admite graus: um conhecimento pode ser falso em graus ou níveis maiores ou menores. 19

Por tudo isso, é hora de sepultar a velha e desgastada dicotomia entre verdade formal e verdade material, 20 como algo que pudesse justificar que o conhecimento da verdade que se atinge no processo penal é maior que o conhecimento da verdade que se obtém no processo civil ou em outros campos do conhecimento.

No entanto, retirar a verdade – entendida como o conhecimento da verdade – do trono em que reinava absoluta no processo penal não significa desterrá-la. Se a verdade não é o centro do processo penal, não há como negar, por outro lado, que a verdade exerce um papel importante no processo. Não se trata de eliminá-la, mas de deslocá-la do lugar de centralidade, até então ocupado, para um ponto diverso, secundário.

A verdade não é o fim último do processo penal, e sua busca não pode se dar a partir de uma premissa de que os fins justificam os meios. No caso em que uma limitação à descoberta da verdade se justifique para fazer prevalecer outro valor – como o respeito à dignidade humana, à proteção da intimidade, à preservação da imparcialidade do julgador – igualmente ou mais relevante para que se profira uma decisão justa, é de admitir a adoção de regras legais antiepistêmicas, desde que fundamentais para preservar o outro valor em jogo.

Isso porque, se a descoberta da verdade é essencial ao processo, sendo uma condição necessária para a justiça da decisão, certamente não é o único fim do processo. 21 Como explica Damaska, não sendo a verdade o único fim do processo, mesmo métodos epistêmicos “optimais” podem não ser adequados no contexto do processo. 22

A busca da verdade não é o fim último do processo penal, mas um meio para a correta aplicação da lei penal . O processo penal, enquanto instrumento estatal para que o legítimo exercício do poder punitivo, segundo as regras do devido processo legal, necessita verificar a correção ou a falsidade da imputação de um fato definido como crime atribuído a alguém. 23 Para tanto, as provas permitirão ao julgador, segundo critérios racionais de valoração, concluir se o enunciado constante da imputação tem elementos suficientes que o confirmem. O enunciado será considerado verdadeiro quando as provas fornecerem elementos que o confirmem.

10.1.3.Conceitos e significados sobre a prova

A palavra prova é polissêmica e seu estudo transcende ao Direito, envolvendo a Epistemologia, a Semiótica, a Psicologia e outras ciências afins.

Em uma primeira aproximação, prova é tudo o que é apto a levar o conhecimento de alguma coisa a alguém. No entanto, esta é apenas uma das acepções do vocábulo prova. Tanto na linguagem comum quanto no campo do direito, a palavra prova possui outros significados. É comum indicar pelo menos três deles: (1) atividade probatória; (2) meio de prova; (3) resultado probatório.

Prova como atividade probatória significa o conjunto de atos praticados para a verificação de um fato. É a atividade desenvolvida pelas partes e, subsidiariamente, pelo juiz, na reconstrução história dos fatos (por exemplo, a prova da alegação incumbe a quem a fizer – CPP, art. 156).

A prova também pode ser considerada o meio de prova . Isto é, o instrumento por meio do qual se introduzem no processo os elementos de probatórias. É nesse sentido que se fala em prova testemunhal, prova pericial etc.

Finalmente, a prova pode ser identificada com o resultado probatório , isto é, o convencimento que os meios de prova geram no juiz e nas partes. Nesse sentido, por exemplo, o art. 312 do CPP se refere à “prova da existência do crime”.

Visando evitar confusões terminológicas, também é importante distinguir: (1) fonte de prova; (2) meio de prova; (3) elemento de prova; (4) resultado probatório.

A fonte de prova é tudo que é idôneo a fornecer resultado apreciável para a decisão do juiz, por exemplo, uma pessoa, um documento ou uma coisa. As fontes de provas são anteriores ao processo (por exemplo, alguém que viu um acidente é testemunha do acidente, mas o meio de prova somente ocorrerá se houver um depoimento judicial dessa testemunha).

Os meios de prova são os instrumentos com os quais se leva ao processo um elemento útil para a decisão. São os instrumentos por meio dos quais as fontes de provas são conduzidas ao processo: o depoimento da testemunha, a perícia no instrumento do crime etc. Com exceção das provas pré-constituídas (por exemplo, os documentos), os demais meios de prova, em especial os decorrentes de fontes orais (testemunhas e vítimas), deverão ser produzidos em contraditório judicial, na presença das partes e do juiz.

Elemento de prova é o dado bruto que se extrai da fonte de prova, ainda não valorado pelo juiz.

Finalmente, resultado probatório é a conclusão do juiz sobre a credibilidade da fonte e a atendibilidade do elemento obtido. 24

A distinção entre fonte de prova e meio de prova é relevante, na medida em que possibilita compatibilizar o processo penal acusatório com os poderes instrutórios do juiz. O juiz não pode ser um investigador de fontes de provas. Como já visto, a atividade de investigação pressupõe a eleição mental, ainda que provisória, de uma hipótese preferível a ser investigada. E nessa escolha há um comprometimento psicológico com a hipótese eleita, que coloca em risco a imparcialidade do investigador. Portanto, quem investiga não pode julgar. Coisa diversa, porém, é admitir que, uma vez existindo nos autos do processo a notícia de uma fonte de prova – que não foi investigada pelo julgador, mas que se teve conhecimento por atividade das partes –, o juiz possa determinar sua introdução no processo, mediante a produção do meio de prova correspondente. Por exemplo, havendo dúvida sobre um fato relevante, e existindo no boletim de ocorrência o nome de uma testemunha presencial, o juiz, tendo conhecimento da existência de tal fonte de prova (a testemunha), poderá determinar a produção do meio de prova correspondente (o depoimento da testemunha em juízo). Além disso, ao determinar a produção do meio de prova, o juiz não sabe, de antemão, qual o resultado probatório que poderá advir da produção de tal meio de prova : positivo, negativo ou inconclusivo. Por exemplo, poderá comprovar ter sido o acusado o autor do crime, poderá comprovar que não foi o acusado o autor do crime, ou poderá não fornecer elementos de prova seguros sobre a autoria delitiva.

10.1.4.Meios de prova e meios de obtenção de prova

A doutrina mais moderna tem procurado distinguir os meios de prova dos meios de obtenção de prova. Tal dicotomia já encontrou acolhida legislativa no CPP português de 1987 e no CPP italiano de 1988. Também o adota o Projeto de CPP brasileiro – PLS n. 156/2009.

A diferença é que, enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente , ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (por exemplo, o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (por exemplo, uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes, sim, aptos a convencer o julgador (por exemplo, um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente , e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos.

Em regra, os meios de obtenção de prova implicam restrição a direitos fundamentais do investigado, em geral liberdades públicas ligadas à sua privacidade ou intimidade ou à liberdade de manifestação do pensamento. É o que ocorre na quebra de sigilo bancário ou fiscal, em que há restrição à intimidade (CR, art. 5.º, caput , X), na busca domiciliar, que implica restrição à inviolabilidade do domicílio (CR, art. 5.º, caput , XI) ou, ainda, à interceptação telefônica, realizada como exceção constitucionalmente prevista à liberdade de comunicação telefônica (CR, art. 5.º, caput , XII).

A infiltração do agente policial também deve ser considerada um específico meio de obtenção de prova, de aplicação restrita aos casos de criminalidade organizada (Lei 12.850/2013, art. 3º, caput , VII, c.c. art. 10) e de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. , § 6º, acrescido pela Lei 13.964/2019), visando a descoberta de fontes de provas que levarão à posterior produção do meio correspondente. Assim, por exemplo, o agente infiltrado descobre quem são os funcionários públicos que cedem à corrupção do grupo, bem como onde e como se dão os pagamentos, visando posterior quebra de sigilo bancário ou meio de prova pertinente. Identifica onde é o depósito da droga e a rota utilizada para seu transporte, o que poderá justificar futuras medidas de busca e apreensão ou prisões em flagrante, e assim sucessivamente. Não poderá ele, porém, servir como testemunha em juízo, sob pena de se ter um depoimento absolutamente incontrolável, pois qualquer fato por ele narrado relativo ao grupo e seus integrantes teria foros de verdade absoluta. Como produzir a contraprova, diante de uma afirmação do agente infiltrado? Se incluísse em seu depoimento fatos inexistentes ou agentes que deles não participaram, ou se, por outro lado, omitisse determinado fato ocorrido ou se calasse sobre um integrante que desejasse proteger, novamente não haveria como descobrir a falta com a verdade.

A Lei 13.441/2017 alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, passando a prever a Infiltração de Agentes de Polícia na internet para a Investigação de Crimes contra a Dignidade Sexual de Criança e de Adolescente (ECA, arts. 190-A a 190-E). Trata-se de uma “infiltração virtual”, isto é, por meio da internet, 25 com a finalidade de obter os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão de internet e cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas. E, mais recentemente, a Lei 13.964/2019 acrescentou os artigos 10-A a 10-D à Lei 12.850/2013, para admitir a “ação de agente de polícia infiltrado virtualmente”, que se dará na internet, com o fim de investigar os crimes de pertencimento à organização criminosa e os delitos conexos.

10.1.4.1.Meios de prova

Meios de prova são os instrumentos pelos quais se leva ao processo um elemento de prova apto a revelar ao juiz a verdade de um fato.

O CPP disciplina os seguintes meios de prova: exame de corpo de delito e perícias em geral (arts. 158 a 184), confissão (arts. 197 a 200), perguntas ao ofendido (art. 201), testemunhas (arts. 202 a 225), reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), acareação (arts. 229 e 230), documentos (arts. 231 a 238), indícios (art. 239), busca e apreensão (arts. 240 a 250).

Tal classificação, contudo, não é isenta de críticas. O interrogatório do acusado (CPP, arts. 185 a 196), embora previsto no título da prova, em face da previsão constitucional do direito ao silêncio (art. 5.º, LXIII), constitui, na verdade, meio de defesa. 26

Do mesmo modo, a confissão. Embora seja tradicionalmente catalogada entre os meios de prova e assim seja considerada, de forma quase unânime, pela doutrina, tal não nos parece. A confissão é o resultado de uma declaração de vontade que deve ser formalizada, podendo ser realizada dentro ou fora do processo. Assim, a confissão extrajudicial deverá ser consubstanciada em algum documento, e será este documento o meio de prova produzido no processo, e não a própria confissão. Já a confissão judicial ocorre em sede de interrogatório, não sendo, portanto, um meio de prova, mas o resultado eventual do interrogatório . Neste caso, o meio de prova, para aqueles que assim o consideram, será o próprio interrogatório. 27

O indício também não é, em si, um meio de prova. Indício é um fato provado que permite, por um raciocínio indutivo-dedutivo, concluir pela existência de outro fato. O indício é o ponto de partida do qual o juiz realiza um processo mental que permite concluir pela existência de outro fato.

O rol do CPP não é taxativo, podendo ser mencionada, como prova atípica no processo penal, a inspeção judicial (CPP, art. 3.º, c.c. CPC, arts. 481 a 484). Deve ser lembrado, ainda, que a chamada “reprodução simulada dos fatos” (CPP, art. 7.º)é providência igualmente destinada a obter elementos de prova. O CPC prevê que as partes têm o direito de utilizar além de todos os meios legais, “bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código (...) (art. 369).

10.1.4.2.Meios de obtenção de prova

Meios de obtenção de provas, também denominados meios de investigação ou de pesquisa de provas, são instrumentos para a colheita de fontes ou elementos de prova.

O único meio de obtenção de prova disciplinado pelo CPP é a busca e a apreensão, embora elencada, erroneamente, entre os meios de prova.

Há outros meios de obtenção de provas previstos em leis especais: a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas , disciplinada na Lei 9.296/1996; a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos (art. 8-A, da Lei 9.296/1996, acrescido pela Lei 13.964/2019); as chamadas quebras” dos sigilos legalmente protegidos, como o financeiro (regidos pela Lei Complementar n. 105/2001), o fiscal (CTN, art. 198), entre outros.

O agente infiltrado , previsto nos arts. 10 a 14 da Lei 12.850/2013, também é um meio de obtenção de prova. 28 O mesmo vale para o agente infiltrado virtual, previsto nos arts. 10-A a 10-D da Lei 12.850/2013 e nos arts. 190-A a 190-E do Estatuto da Criança e do Adolescente. Não se trata de um meio de prova, não podendo o agente infiltrado ser reduzido à mera testemunha como uma simples fonte oral de prova. Tanto assim que a infiltração se inclui entre os “procedimentos de investigação e formação de prova”, para ser utilizada “em tarefas de investigação”. Não, pois, de um meio de prova que se presta, diretamente, a convencer o julgador (o que poderia ter essa função seria o depoimento prestado em juízo pelo agente infiltrado, sobre fatos que teve conhecimento durante o período em que integrou a organização criminosa), mas a obtenção de elementos relevantes para a reconstrução dos fatos (os lugares onde a droga fica armazenada, os agentes públicos que são corrompidos, as formas de lavagem de dinheiro utilizadas pela organização criminosa, os locais de venda de produtos ilícitos etc.).

Uma característica dos meios de obtenção de prova apontada pela doutrina é o seu caráter de surpresa . Ou seja, sua eficiência visando à efetiva colheita de elementos de prova úteis depende do desconhecimento do investigado de que é ou será alvo de busca e apreensão, de interceptação telefônica etc. Justamente por isso afirma-se que nestes casos o requerimento, a admissibilidade e a efetiva realização de tal meio devem ocorrer sem a ciência da parte investigada, sendo o resultado de tal operação submetido, posteriormente, ao contraditório diferido.

De fato, na grande maioria deles, o sucesso do meio de obtenção de prova depende do desconhecimento de sua realização. Se o investigado souber que estará com as linhas telefônicas interceptadas, nada de relevante será falado. Se tiver conhecimento de que haverá busca e apreensão domiciliar, retirará de sua residência ou local não aberto ao público os bens que lhe possam incriminar. Obviamente, o agente infiltrado tem que permanecer no mais absoluto sigilo. No entanto, no caso de quebra de sigilo bancário ou fiscal, como os dados relevantes para a investigação estão armazenados em órgãos públicos (por exemplo, fazenda nacional) ou privados (por exemplo, instituições bancárias), em relação aos quais o investigado não terá acesso, será impossível alterá-los ou suprimi-los, não havendo necessidade de que o meio de obtenção de prova seja realizado de modo a surpreender o investigado ou acusado. Em tais casos, o contraditório deve ser realizado previamente à autorização do meio de obtenção de prova. Se, de um lado, não tem sentido intimar o investigado para se manifestar previamente sobre o cabimento de uma busca e apreensão ou pedido de interceptação telefônica, de outro, é perfeitamente possível que o investigado se manifeste previamente sobre pedido de quebra de sigilo bancário ou fiscal . Com isso, possibilita-se à defesa demonstrar a desnecessidade ou abusividade da medida, impedindo quebras quando não há elementos contra o investigado, ou em relação a período impertinente, ou visando atingir contas bancárias irrelevantes para a investigação etc.

10.1.5.Prova atípica e prova anômala

O art. 369 do CPC estabelece que “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Embora não haja um dispositivo semelhante do CPP, há consenso de que também não vigora no campo penal um sistema rígido de taxatividade dos meios de prova, sendo admitida a produção de provas não disciplinadas em lei, desde que obedecidas determinadas restrições. 29

É controvertido, contudo, o que se deve entender por prova atípica . Inicialmente, não se pode confundir tipicidade probatória, entendida como a previsão de um procedimento probatório típico para a produção de um determinado meio de prova, com a simples nominação de uma prova . Por exemplo, o CPP faz referência à “reprodução simulada dos fatos” (art. 7.º), vulgarmente conhecida como “reconstituição do crime”. Não lhe indica, porém, nenhum procedimento. 30

Nos casos em que a lei estabelece um determinado procedimento para a produção de uma prova, o respeito dessa disciplina legal assegura a genuinidade e a capacidade demonstrativa de tal meio de prova. Toda vez que tal procedimento probatório não é seguido, o problema que se coloca não é saber se o meio de prova produzido é típico ou atípico, mas sim se os requisitos e condições previstos em lei, mas que não foram observados na admissão ou produção da prova, eram ou não essenciais para tal meio probatório. 31

Em suma, é necessário distinguir a prova atípica da “ prova irritual ”, isto é, da prova típica produzida sem a observância de seu procedimento probatório. Por exemplo, em um reconhecimento pessoal, suprimir a primeira fase, de descrição da pessoa a ser reconhecida, havendo um mero apontamento do acusado. Outro exemplo seria a oitiva de testemunha, em que o juiz não desse oportunidade para reperguntas das partes. 32

Além disso, a prova atípica não pode ser confundida com uma prova anômala , que é uma prova típica, utilizada ou para fins diversos daqueles que lhes são próprios, ou para fins característicos de outras provas típicas. 33

É o que ocorre, comumente, quando a oitiva de uma testemunha é substituída pela juntada de uma declaração. Trata-se da produção de uma prova típica, no caso, o documento particular, em substituição a outro modelo probatório, no caso, a prova testemunhal. 34

10.1.6.Das provas pré-constituídas e provas constituendas: diferenças quanto ao regime do contraditório

Isso porque, a distinção entre a natureza das fontes de prova não tem razão de ser em si, mas enquanto implicam diferentes modalidades de produção do meio de prova. 35 As provas pré-constituídas dizem respeito a fontes de conhecimento pré-existentes ao processo, enquanto que as constituendas são constituídas e produzidas com atos do processo. 36 As provas constituendas se formam no âmbito do processo , enquanto que as provas pré-constituídas existem fora do processo , em procedimentos extraprocessuais. 37

As provas constituendas, como, por exemplo, aquelas decorrentes de fontes de provas pessoais (p. ex.: vítimas e testemunhas), têm sua produção no curso do próprio processo, exigindo a realização de atividade processuais das partes e do juiz, bem como demandando tempo para sua produção em contraditório. Já as provas pré-constituídas, como os documentos, são simplesmente juntadas aos autos do processo, já tendo sido criadas previamente e extra-autos. Justamente por isso, o juízo de admissibilidade e o procedimento de produção de tais provas são diversos.

Aliás, nesse ponto, o próprio ordenamento jurídico diferencia o regime legal de admissão da prova documental, dos demais meios de prova. 38 Justamente por se tratar de prova pré-constituída, é desnecessário um prévio juízo de admissibilidade, não havendo necessidade sequer de se perquirir sobre a relevância do documento. 39 A prova documental é diretamente produzida, isto é, juntada aos autos na própria petição na qual, impropriamente, “se requer a juntada” de algo que já se está juntado aos autos. No máximo, há um juízo a posteriori , em razão de alegações de inadmissibilidade da prova documental, mas por critérios jurídicos de exclusão, como, por exemplo, se tratar de uma carta obtida por meios ilícitos.

Quanto ao momento de produção da prova documental, há ampla liberdade probatória das partes para a juntada de documentos em qualquer fase do processo. 40 A mesma liberdade, porém, não existe para a produção da prova decorrente de fonte pessoal, sujeita a limites legais de admissibilidade e produção bem mais rígidos. 41 Há restrição legal quanto ao momento de requerimento da prova oral, o número de testemunhas e o rito para a produção da prova testemunhal.

Quanto a este último aspecto, Comoglio assevera que a oralidade da produção do depoimento, em contraditório de parte, na presença do juiz, “configura um denominador mínimo de forma oral e de controle dialético”, que não pode ser “substituído por uma equivalente forma de depoimento escrito , realizado fora do contraditório”. 42

Porém, embora seja inegável a importância do contraditório, possibilitando às partes uma interlocução prévia sobre tudo aquilo que possa interferir na decisão judicial, sendo considerado um elemento estrutural do processo, ele não deve ser considerado uma “condição geral e absoluta para utilização do meio de prova”. 43 Como explica Taruffo, a regra segundo a qual a prova deve se formar em contraditório vale somente no processo , ou seja, para as provas constituendas , que propriamente são criadas no processo; já para as outras provas, isto é, as pré-constituídas , o importante é que seja garantido o contraditório, não para a formação da prova, 44 mas para a sua valoração. 45 Neste caso, basta que as provas pré-constituídas sejam submetidas ao contraditório, antes da decisão judicial.

É exatamente no sentido acima que deve ser interpretado o caput do art. 155 do CPP que, com base na garantia do contraditório, distingue entre prova, produzida em contraditório , de um lado, e elementos informativos colhidos na investigação , produzidos na fase policial, sem a dialética de partes, de outro. Não se confundem, pois, atos de prova e atos de investigação.

A necessidade de que os meios de prova decorrente de fontes pessoais sejam produzidos em contraditório, decorre do valor heurístico de tal garantia. O contraditório, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários, 46 representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade. 47 As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros. 48

A distinção entre provas “produzida em contraditório” e provas “submetidas ao contraditório”, segundo Ubertis, equivale às expressões “contraditório sobre a prova” e “contraditório para a prova”, que implicam, respectivamente, um contraditório fraco e um contraditório forte . 49

A observância do contraditório, no caso, em sua face mais forte e eficiente, além de uma escolha epistemológica, trata-se, também, de uma imposição que o legislador ordinário não pode deixar de acolher em relação à produção da prova oral, na medida em que a Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8.2, f, prevê que o acusado tem o “direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”.

O dispositivo convencional assegura o direito ao confronto, com inspiração da VI Emenda da Constituição dos EUA, cuja ideia central, no dizer de Malan, “é a seguinte: o right of confrontation impõe que todo o saber testemunhal incriminador passível de valoração pelo juiz seja produzido de forma pública , oral , na presença do julgador e do acusado e submetido à inquirição deste último. Logo, a declaração de uma determinada testemunha não pode ser admitida como elemento de prova contra o acusado, a não ser que ela tenha sido prestada nas sobreditas condições”. 50

Além de assegurar o direito de produzir as suas provas e participar da produção, em confronto, das provas da parte contrária, o direito ao confronto fortalece o sistema acusatório.

Enquanto no método inquisitório a busca da verdade é conduzida unilateralmente, de forma epistemologicamente comprometida, por um inquisidor que busca, a todo custo, a confirmação de uma verdade por ele pré-estabelecida e escolhida, no sistema acusatório, informado pelo contraditório, a reconstrução histórica dos fatos é baseada em um confronto dialético entre as provas produzidas pelas partes na presença do juiz, permitindo um resultado imparcial e de melhor qualidade. 51

Por todo o considerado, a prova testemunhal deve ser produzida em contraditório, o que não se confunde com a mera submissão, a posterior, de uma prova produzida inquisitorialmente, a um contraditório diferido. A garantia da defesa está na institucionalização do poder de confrontação da acusação por parte do acusado. 52

No processo acusatório, o acertamento do fato deve ocorrer segundo um modelo dialético, e sob esse perfil, no que diz respeito às provas constituendas, decorrentes de fontes pessoais, “a oralidade é funcional ao contraditório, porque permite o máximo de dialeticidade processual”. 53

10.1.7.Prova emprestada

Prova emprestada é a prova produzida em um determinado processo e que depois é trasladada, na forma documental, para outro processo. No segundo processo, em que se junta a prova emprestada, embora trasladada na forma documental, ela terá o valor probante originário (por exemplo, de prova testemunhal).

A análise da admissão da prova emprestada no processo penal não chegará a resultados satisfatórios ao se buscar uma única teoria geral comum a todos os meios de provas. Para tanto, porém, não é necessário que se estabeleçam regimes especiais para cada um dos meios de prova.

Tomando como parâmetro as diferenças quanto ao exercício do contraditório, é suficiente distinguir as provas pré-constituídas e as provas constituendas , em especial no que toca ao respeito ao contraditório.

Para que a prova originária de um processo possa ser validamente trasladada para outro processo, é necessário que: (1) a prova do primeiro processo tenha sido produzida perante o juiz natural; (2) a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do segundo processo; (3) que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos; (4) que o âmbito de cognição do primeiro processo seja o mesmo do segundo processo.

O primeiro requisito que tem sido exigido pela doutrina para que prova produzida em um processo possa ser validamente utilizada em outro processo é que tenha sido produzida na presença do juiz natural . 54 Tal exigência não significa que, em ambos os processos, o juiz deva ser o mesmo. Não se trata de identidade física do juiz. O juiz natural, nesse contexto, deve ser entendido como sinônimo de autoridade judiciária, isto é, um sujeito legalmente investido do poder jurisdicional. Obviamente, não se poderão emprestar provas produzidas perante autoridades não jurisdicionais, como as resultantes de processos administrativos (por exemplo, processos administrativos disciplinares), em inquéritos policiais por fatos diversos, ou em processos arbitrais. 55

O segundo requisito é o respeito ao contraditório . 56 Não basta, porém, apenas que no segundo processo a prova, ou melhor, o documento por meio do qual se traslada a prova do processo originário tenha sido submetido a posterior contraditório judicial. No caso de fontes de provas orais, cuja produção do meio de prova correspondente deve ocorrer em contraditório (por exemplo, oitiva de uma testemunha ou da vítima), é necessário que, em ambos os processos, o contraditório tenha se desenvolvido entre as mesmas partes ou, pelo menos, que no processo originário tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova emprestada. 57

E, especificamente no que toca à prova testemunhal como prova emprestada, é da essência da prova testemunhal a sua produção em contraditório, com imediatidade das partes. Aliás, a CADH assegura, em seu art. 8.2, f , entre as garantias processuais mínimas dos acusados: “o direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”. 58 Em suma, para que seja assegurado o direito de inquirir as testemunhas, no caso de prova testemunhal emprestada, é fundamental que a defesa tenha participado, inclusive com direito a reperguntas, da oitiva no processo originário, posto que, no segundo processo, o testemunho será juntado na forma de documento, sendo inviável a inquirição. Sem a possibilidade de inquirição no processo- originário e no processo que recebeu a prova emprestada, a violação ao art. 8.2, f , da Convenção Americana de Direitos Humanos é evidente. 59

Todavia, tanto a exigência de respeito ao contraditório, quanto a necessidade de produção perante o juiz natural, devem ser interpretadas de forma diversa no que diz respeito às provas pré-constituídas. É da essência das fontes de provas orais que sua produção se dê em contraditório perante o juiz. Para estas, exige-se, pois, que sejam produzidas em contraditório judicial. 60 Já em relação às fontes de provas reais, que preexistem ao processo (por exemplo, uma carta, ou extrato bancário, ou um contrato), o que se tem é a juntada de um documento aos autos do processo, sendo submetido ao contraditório de partes, mas a sua produção não se dará em contraditório. Neste caso, não há por que não admitir a utilização, como prova emprestada, de documento que tenha sido originariamente juntado em um processo administrativo e que seja posteriormente trasladado, como prova emprestada, para um processo jurisdicional. Neste segundo processo, o documento será submetido ao contraditório de partes. Seria admissível, por exemplo, que se utilizasse como prova emprestada um contrato entre o acusado e uma instituição financeira, que seja trasladado de um processo administrativo perante o Banco Central ou a Comissão de Valores Mobiliários.

O terceiro requisito é que o objeto da prova seja o mesmo em ambos os processos . Por exemplo, não se pode emprestar uma prova produzida em um processo civil sobre guarda de filho, em que se fez prova de que o pai, por usar substância entorpecente, não poderia ter a guarda da criança, para demonstrar que o acusado era usuário de drogas, em um processo penal. 61

Finalmente, o âmbito da cognição judicial e, consequentemente, do exercício do contraditório deve ter sido o mesmo, em ambos os processos. Não se pode aceitar, por exemplo, que uma prova produzida em um processo cautelar, com cognição sumária, seja trasladada para um processo penal condenatório, de cognição plena. Obviamente, tal restrição não diz respeito às medidas cautelares de produção antecipada de prova, nem aos chamados meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica. Além desses aspectos, é necessário que no processo anterior, em que foi originariamente produzida, a prova tenha obedecido todos os requisitos legais. Por outro lado, como será trasladada na forma documental, é preciso que o seu ingresso no processo de destino se dê com observância das regras sobre produção de prova documental. 62 Evidente, pois a prova a se trasladada deve ser uma prova validamente produzida. 63 Não se transportam provas ilícitas ou ilegítimas.

Por outro lado, a prova produzida no processo originário deve ser trasladada em sua integralidade para o processo de destino . 64 Ou seja, não se pode pretender transportar apenas parte da documentação do meio de prova, o que impediria uma valoração completa da mesma. Assim, por exemplo, no caso de transporte de uma prova pericial, não se pode levar apenas o laudo inicial, deixando de transportar a resposta aos quesitos complementares ou os esclarecimentos orais dos peritos. No caso de uma prova testemunhal, não será admissível juntar apenas o termo em que consta o depoimento, mas não juntar a parte em que houve a contradita e o seu resultado. Se houve a instauração de um incidente de falsidade documental em relação a um documento juntado aos autos, não se pode trasladar para outro processo apenas o documento em si.

Em suma, para que a prova emprestada possa ser admitida é necessário que no processo originário ela tenha sido produzida perante uma autoridade investida da função jurisdicional, em contraditório de partes, ou ao menos dele tendo participado o sujeito contra quem se pretende fazer valer a prova no processo ao qual será trasladada. Além disso, é necessário que o processo originário e o processo derivado tenham o mesmo nível de cognição e de possibilidade de exercício do contraditório, e vertam sobre o mesmo thema probandum . Por fim, é de se exigir que no processo originário a prova tenha sido lícita e legitimamente produzida e que o ato de documentação em que se registrou tal prova seja integralmente transportado para o processo derivado.

Há forte posição jurisprudencial no sentido de que não se reconhece a nulidade do processo, pelo indevido aproveitamento da prova emprestada produzida sem desrespeito ao contraditório de partes, se não tiver sido a única prova utilizada para formar o convencimento judicial. 65 Tal posicionamento é criticável por partir de uma premissa, não demonstrada no campo epistemológico e psicológico, de que o processo de valoração da prova para o convencimento judicial se forma de maneira atomística, considerando isoladamente cada prova, e não em um contexto holístico, valorando-as em seu conjunto, 66 ainda que após as valorações isoladas. Em um sistema do livre convencimento racional e motivado, é muito difícil aceitar que se possa “pinçar” uma prova e, simplesmente, afirmar que a “soma” do convencimento gerado pelas provas restantes ainda é suficiente para a manutenção do convencimento. 67 No mínimo, seria de exigir a realização de uma nova valoração, em todas suas etapas, do conjunto da prova remanescente. De qualquer forma, tal concepção não pode ser aceita nos processos em que a prova emprestada tenha sido valorada pelo Conselho de Sentença no Tribunal do Júri, pois, sendo o veredicto imotivado, não há como saber se o convencimento se deu parcial ou totalmente com base na prova emprestada ilegalmente admitida.

10.1.8.Objeto da prova

Embora seja comum a afirmação de que o objeto da prova são os fatos, o que se provam não são os fatos, mas sim as “alegações dos fatos”. Os fatos são acontecimentos históricos que existiram ou não existiram. Assim, os fatos ou existem ou são imaginários. O que pode ser verdadeiro ou falso e, portanto, passível de prova são as afirmações quanto à existência do fato.

Na sistemática do CPC, não são objetos de prova (art. 374) os fatos ( rectius : as afirmações sobre os fatos) impertinentes (não dizem respeito ao fato principal objeto do processo), os irrelevantes (dizem respeito a fatos secundários, ser relação inferencial com o objeto do processo e, portanto, não influenciam na decisão da causa), os incontroversos (afirmados por uma parte e não contestados ou confessados pela outra), sobre os quais haja presunção legal (dispensa a parte de tal prova, conferindo ônus à parte contrária), e os fatos notórios (que são do conhecimento geral, público e notório).

Fatos impertinentes são os fatos que não integram o fato principal objeto do processo. São irrelevantes os fatos secundários, isto é, os fatos que não integrando o objeto do processo, têm uma relação lógica com estes e, uma vez demonstrados, permitem inferir a ocorrência ou não do fato principal, influenciando na decisão da causa. Já os fatos incontroversos são aqueles que foram afirmados por uma parte e não contestados ou confessados pela outra. Fatos presumidos são aqueles que a lei dispensa a produção da prova, em razão da demonstração de outro fato que, segundo o legislador, permite inferir a ocorrência do fato objeto da prova e por ele presumido. Por fim, os fatos notórios são aqueles que...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085584/capitulo-10-da-prova-processo-penal-ed-2020