Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 12. Do Processo

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12.1.Natureza do processo

Processo é conceito que transcende ao Direito Processual. Trata-se de instrumento para o legítimo exercício do poder estatal. Há processo estatal não jurisdicional (administrativo e legislativo) e processo não estatal (por exemplo, processo disciplinar em clubes esportivos). 1

É possível resumir, brevemente, as principais teorias. 2 Com sabor meramente histórico, é possível lembrar as teorias do processo como contrato, típicas do direito romano, em que as partes se submetiam voluntariamente ao processo (litiscontestatio). Em tal momento, no qual inexistia uma jurisdição estatal, muito menos o Estado tinha poderes para impor autoritativamente suas decisões, sem tal negócio jurídico, as partes não estavam obrigadas a acatar a decisão. 3

De grande significado foi a mudança da concepção de processo a partir da obra de Bülow, A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais, publicada em Giessen, no ano de 1868, 4 que passou a conceber o processo como relação jurídica processual. Por certo, Bülow não criou a teoria da relação jurídica processual, 5 mas foi o primeiro a estudá-la de forma sistemática. Segundo tal concepção, o processo é uma relação jurídica entre juiz, autor e réu, que não se confunde com a relação de direito material trazida a juízo. Divergiu a doutrina sobre os vínculos de tal relação jurídica: seria uma relação angular, entre autor e juiz, de um lado, e juiz e réu, de outro, ou se a relação seria triangular, envolvendo vínculos também entre autor e réu? Trata-se de uma relação jurídica de direito público, 6 caracterizada por sua unidade, complexidade e dinamismo. 7

A relação jurídica processual é entendida como o conjunto de posições jurídicas ativas (direitos, poderes e faculdades) e passivas (obrigações, deveres, sujeições e ônus) que as partes possuem no processo. Trata-se de uma relação de direito público, progressiva e unitária. Do ponto de vista da conceituação do processo, a concepção de Bülow despreza o conceito de procedimento (aspecto externo), que até então era o único destacado pelos praxistas, passando a ver o processo apenas pelo seu aspecto interno, isto é, a relação jurídica processual. O processo é uma “relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes”, sendo, “se não falsa, bastante estreita” a concepção que destacava “aquele aspecto da noção de processo que salta à vista da maioria: sua marcha ou avanço gradual, o procedimento”. 8

O transporte da teoria do processo como relação jurídica processual, do processo civil, para o qual foi originalmente formulada, para o processo penal, teve o grande mérito de destacar que o acusado não é só um objeto do processo, como outrora no procedimento inquisitório, mas um verdadeiro sujeito de direitos assegurados pela lei. 9 Assim, a teoria da relação processual não é, segundo Tornaghi, “apenas uma construção científica, mas, realmente, uma garantia contra os abusos do Poder Judiciário”. 10

Como não podia deixar de ser, a concepção do processo como relação jurídica processual não deixou de receber críticas.

A mais relevante delas foi formulada por Goldschmidt, que concebeu o processo como situação jurídica. 11 Em apertada síntese, o processo era visto como uma série de situações jurídicas, de vantagens e desvantagens.

Os laços jurídicos que se formam entre as partes são “expectativas de uma sentença favorável e perspectivas de uma sentença desfavorável”. 12 A expectativa de uma sentença favorável depende, geralmente, da prática de um ato anterior da parte interessada. Por outro lado, as perspectivas de uma sentença desfavorável dependem, sempre, da omissão de um ato processual da parte interessada. A parte que se encontra em situação de proporcionar uma vantagem processual, pela prática de um ato, tem a possibilidade ou ocasião ou oportunidade processual. Ao contrário, quando a parte tem que praticar um ato para prevenir uma desvantagem processual – em última análise, uma sentença desfavorável –, lhe incumbe uma carga. 13

Explica Goldschmidt que

“(...) se entende por direitos processuais as expectativas, possibilidades e liberações de uma carga processual. (...) As chamadas expectativas são esperanças de obter futuras vantagens processuais, sem necessidade de ato algum próprio, e se apresentam raras vezes no desenvolvimento normal do processo (...) A maior parte dos direitos processuais são possibilidades. Se entende por possibilidades a situação que permite obter uma vantagem processual pela execução de um ato processual (...) Se entende por “liberação de uma carga processual” a situação em que se encontra uma parte que lhe permite abster-se de realizar algum ato processual sem temor de que lhe sobrevenha o prejuízo que costuma ser inerente a tal conduta”. 14

Todavia, expectativas, possibilidades e dispensas de uma carga processual não são direitos propriamente ditos, mas chances. 15

Por outro lado, a necessidade de uma atuação para prevenir uma desvantagem representa uma carga processual, que corresponde ao conceito material de dever ou obrigação, embora se trate de um imperativo do próprio interesse, e não de interesses alheios. 16

Todas essas categorias processuais representam situações jurídicas, isto é, “estado de uma pessoa com respeito ao seu direito do ponto de vista da sentença judicial que se espera conforme as leis”. 17

A posição do processo como situação jurídica representou, segundo seus adeptos, a incorporação da “epistemologia da incerteza”, na medida em que “a incerteza é constitutiva do processo e nunca se pode prever, com segurança, a sentença final”. 18

A teoria do processo como situação jurídica processual não alcançou a projeção que teve a teoria da relação jurídica processual, tendo esta última se tornado predominante.

Mais modernamente, na conciliação entre as posições extremas, que concebiam o processo somente como procedimento, ou posteriormente, apenas e tão somente como relação jurídica processual, o processo passou a ser visto como a soma desses dois aspectos. 19 Fala-se, então, em processo como procedimento mais relação jurídica processual. Como explica Dinamarco:

“(...) como método de trabalho, o processo tem o desenho de uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus. Os atos interligados, em seu conjunto são o procedimento. O conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos é a relação jurídica processual (poderes, faculdades, deveres e ônus). O processo, no modelo traçado pela Constituição e pela lei, é uma entidade complexa, integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual”. 20

Ou seja, o processo é uma sequência de atos interligados teleologicamente visando um ato final (procedimento – aspecto externo, sensível, formal) e também um conjunto de posições jurídicas ativas e passivas dos sujeitos processuais (relação jurídica processual – aspecto interno). O processo é a síntese da relação jurídica processual progressiva e da série de atos do procedimento, funcionam conjugadamente: a partir de uma posição jurídica, pratica-se um ato processual; dessa prática surge uma nova posição jurídica (geralmente da outra parte), que levará à prática de novo ato; surge então nova posição jurídica que permitirá a prática de um ato posterior, e assim sucessivamente até o ato final.

Nesse funcionamento integrado entre procedimento e relação processual, é o procedimento, por meio da preestabelecida sequência legal de atos, que dá unidade ao processo e determina o seu caminhar até o ato final, no ato derradeiro da sentença. 21 A relação processual somente representa um conjunto de posições jurídicas, mas não lhe determina a sequência, somente tendo em vista as posições jurídicas, que com elas se unificariam e caminhariam até o fato final do julgamento.

Na doutrina pátria goza também de grande prestígio a concepção de processo formulada por Elio Fazzalari, que conceitua processo como procedimento em contraditório. 22 Fazzalari nega a colocação da relação jurídica processual no conceito de processo, que não passa de um “velho e inadequado cliché pandectista”. 23 Considera essencial ao processo a participação dos interessados no provimento final, embora essa participação seja um elemento necessário, mas não suficiente do conceito de processo. 24 Essa participação se dá por meio do contraditório.

Para distinguir o processo do procedimento, não basta considerar que, no processo, há participação dos sujeitos que nele atuam. Isto é, não basta um procedimento plurissubjetivo, enquanto esquema de atividade em sequência e exercidos pelos sujeitos. 25 No processo, os poderes, deveres e as faculdades pelas quais se exerce a participação, são distribuídos pela norma, entre os participantes, de maneira a atuar uma efetiva correspondência e equivalência ente as várias posições. A esta estrutura corresponde o desenvolvimento dialético do processo: a simetria de posições subjetivas, a sua substancial paridade traduz-se, para todos os participantes, na possibilidade de interlocução não episódica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles, de reação e de escolha, bem como na necessidade de submeter-se a controles e reações de outrem. 26 O contraditório, simétrico e equilibrado é a essência do processo. 27 Não basta, pois, qualquer participação para que se caracterize o processo. Se a norma reserva ao sujeito uma posição diminuta, sendo a ele dada condição de uma episódica interlocução, não se podem falar em contraditório e, consequentemente, em processo.

O contraditório, contudo, não se desenvolve, em todo tipo de processo, mediante poderes (deveres e faculdades) iguais em conteúdo e número, de modo que, de vez em vez, a norma o estabelece de forma quantitativa e qualitativamente diversa. Todavia, o processo é reconhecido, no mais das vezes, como desenvolvendo os poderes do contraditório e os limites destes poderes, por meio de uma norma que realiza posições simetricamente iguais, isto é, “os destinatários dos efeitos do provimento realizam entre eles um contraditório paritético”. 28

No processo jurisdicional, que é “o processo por antonomásia”, 29 além do contraditório entre as partes, há outras características típicas da função jurisdicional: a independência e estraneidade do autor do provimento final, que é o juiz, em relação à realidade substancial, que é o pressuposto do processo e é deduzida em juízo; e a irrevogabilidade do provimento final do processo. Apenas nos casos em que estas características se apresentem conjuntamente é que se pode falar em processo jurisdicional, visto que todas elas são indispensáveis ao desenvolvimento da atividade jurisdicional. 30

Para Dinamarco as teorias do processo como procedimento em contraditório e como procedimento mais relação jurídica processual são conciliáveis: a relação jurídica processual seria a instrumentação técnica e a projeção jurídica da exigência político-constitucional do contraditório: “a disciplina legal das situações jurídicas ativas e passivas que integram a relação jurídica processual é o reflexo infraconstitucional da garantia constitucional do contraditório”. 31

Há, também, teorias que buscam um conceito próprio e específico de processo, destacando, na doutrina nacional, a concepção de Afrânio Silva Jardim:

“(...) malogradas todas as teorias formuladas, as quais procuram subsumir o processo às categorias conhecidas, cabe aos processualistas um posicionamento corajoso, qual seja, admitir que o processo já foi desvendado suficientemente em sua estrutura peculiar, tendo ontologia própria, hábil a concebê-lo como categoria autônoma dentro do quadro da teoria geral do direito.” 32

E, diante de tal premissa, explica: “podemos conceituar o processo como o conjunto orgânico e teleológico de atos jurídicos necessário ao julgamento ou atendimento prático da pretensão do autor, ou mesmo de sua admissibilidade pelo Juiz”, conceito esse que abrangeria “tanto o processo de conhecimento e cautelar, como também o processo de execução”. 33

Independentemente do conceito que se adote, a partir das teorias sobre o processo acima expostas, é clara a dificuldade de distinguir o processo do procedimento.

O procedimento em si deve ser entendido como uma sequência de atos predeterminada por lei, segundo a qual, a partir do ato inicial, cada ato tem como causa o ato antecedente, e provoca a prática do posterior, assim se desenvolvendo sucessivamente, até o ato final que lhe dá unidade. 34

Por outro lado, nas duas teorias sobre a natureza de processo, mais utilizadas pela doutrina – processo como procedimento mais relação jurídica processual; ou processo como procedimento em contraditório – o procedimento aparece como elemento integrante e indissociável do conceito de processo.

Ante tais conceitos, em tese, podem existir procedimentos que não sejam processos, quer na primeira acepção, porque não sejam regidos por sujeitos que interajam em uma relação jurídica processual, quer porque tal rito não se desenvolve em contraditório. Nesse sentido, a relação jurídica processual ou o contraditório, que seriam, em uma ou noutra teoria, os elementos que diferenciariam, de um lado, o simples procedimento e de outro, o processo. 35

12.2.Objeto do processo penal

As investigações sobre o objeto do processo parecem indicar um ponto comum: o objeto do processo, penal ou civil, é a pretensão. Toda discussão situa-se, porém, em determinar qual é o conteúdo de tal pretensão.

12.2.1.A irrelevância da lide penal

O papel central que o conceito de lide ocupou durante anos na ciência processual, e a simplista transposição feita por parte da doutrina processual penal de tal conceito para o campo penal, justifica que o estudo do objeto do processo se principie pela análise da lide no processo penal, ou, mais sucintamente, da “lide penal”.

A construção carneluttiana sofreu inúmeras críticas, nos campos cível e penal, levando seu idealizador a alterar conceitos ao longo de fecunda elaboração doutrinária. Na esfera penal, contudo, a mudança de opinião de Carnelutti foi radical. Em vez de evolução, operou-se uma revolução.

Para uma correta compreensão do conceito de lide penal, é necessário atentar para as diversas posições do autor, ao longo da elaboração de sua teoria a respeito da lide e, especialmente, da lide penal.

Carnelutti, defensor ardoroso da unidade do direito processual, procurando valer-se de um “método integral”, levou o seu conceito privatístico de lide para os domínios processuais penais. 36

No entanto, a lide penal teria características próprias, principalmente no que diz respeito aos sujeitos em lide. Partindo da concepção de que, no processo penal, o Ministério Público é parte apenas no sentido processual do termo, 37 afirma Carnelutti que a lide penal forma-se entre o imputado e a parte prejudicada. 38 Entre o imputado e Ministério Público não há verdadeira lide, mas apenas contradição. 39

Tal posição em absoluto pode satisfazer uma tentativa de encontrar na lide um elemento comum, capaz de caracterizar a função jurisdicional. No processo penal, seria necessário analisar a relação entre o imputado e o acusador. A relação entre acusado e Ministério Público é imanente ao processo penal, enquanto a relação entre o imputado e o ofendido é apenas contingente. Quem deduz a pretensão processual é o Ministério Público. 40

Basta pensar que, dependendo da solução legislativa que se adote no tratamento da actio civilis ex delicto, pode ser impossível a discussão, em sede penal, da reparação do dano causado pelo crime, que deverá ser debatida, exclusivamente, no âmbito civil, como ocorre no denominado sistema da separação. Em tal situação, lide penal estaria no processo civil, o que seria um verdadeiro absurdo. 41

Por outro lado, também não resiste às críticas a caracterização da lide penal envolvendo o imputado e o Ministério Público, como representante do Estado que formula a acusação. Colocada a lide nesses termos, facilmente se percebe que o processo penal é um daqueles que Calamandrei denominou de processo sem lide, isto é, processo no qual a controvérsia não é um pressuposto necessário. 42 Partindo do caráter necessário do processo penal, em face do princípio nulla poena sine iudicio, Calamandrei destacou que a existência de uma lide é juridicamente irrelevante, e o interesse de agir surge pressuposto. 43 A função do processo penal não é remover o desacordo entre acusador e acusado em torno da existência do delito e da pena, sendo absolutamente irrelevante que as partes estejam de acordo em suas alegações, o que não desobriga o juiz de pesquisar, com todos os meios que possui à sua disposição, se as afirmações são verdadeiras. 44 Em outras palavras, o eventual consenso entre as partes, seja porque o Ministério Público, convencido da inocência do imputado, pede a absolvição, seja porque o imputado, reconhecendo sua culpa, declara que deseja submeter-se à pena, não desoneraria o juiz de exaurir, plenamente, as investigações e de aplicar a lei penal de acordo com seu convencimento, ainda que contrariamente ao que pediram as partes. 45

Para usarmos expressões chiovendianas, o nulla poena sine iudicio impede que as partes atuem espontaneamente à vontade concreta da lei, que somente poderá ser atuada por meio de um processo. Em tal situação, estamos diante de uma substitutividade primária. Somente nas hipóteses em que a substitutividade é secundária, como acontece nos processos em que é dado às partes atuarem voluntariamente à vontade concreta da lei, é que o dissenso entre elas, a lide, é relevante para o nascimento e desenvolvimento do processo. 46

Na verdade, a relevância dos interesses envolvidos faz com que a lei que prevê um crime e comina a sua sanção somente possa ser atuada depois da verificação dos seus pressupostos em juízo, por meio de um processo. 47 Em função do nulla poena sine judicio, o processo será sempre necessário. O mesmo se diga em relação aos processos civis necessários. Em tais situações, potencializa-se o interesse do Estado na solução da controvérsia pela via jurisdicional, visto que o processo é o único meio de atuação do direito objetivo.

A origem de todas as dificuldades de se adaptar o conceito de lide ao processo penal está, ao que parece, no fato de se tentar transpor um conceito do mundo privatístico, mais precisamente do campo obrigacional, em questão de inadimplemento contratual, para a seara penal, pública e indisponível por natureza. 48 O litígio entre o ius puniendi e o ius libertatis não pode conceber-se à imagem de um litígio privatístico em que se disputa um bem econômico. 49

Por tudo isso, não há falar em lide penal.

Não se pode aceitar nem mesmo a posição daqueles que, como Leone, procuram ver no processo penal uma lide imanente. Haveria no processo penal um conflito imanente e constante entre o direito punitivo do Estado e o direito de liberdade do imputado. Entretanto, há ainda outra situação, acidental e eventual, que é a controvérsia, o contraste de opiniões, mas da qual se pode prescindir para o desenvolvimento do processo. 50 O contraste imanente e constante entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do imputado é que constituiria o objeto do processo penal. 51 As partes não têm qualquer disponibilidade sobre tais direitos, que são postos abstratamente em posição de constante contraposição. 52

Tal posição desnatura o conceito carneluttiano de lide, 53 que pressupõe a subjetividade da lide, seu aspecto de contraste de vontades. Não se pode perder de vista que a pretensão e a resistência são elementos formais da lide. Por outro lado, não parece correto dizer que o Ministério Público tenha sempre interesse na punição, tanto que em determinados casos se manifesta pela absolvição do acusado.

Em uma nova tentativa de sistematização de seu raciocínio, Carnelutti passou a ver o processo penal como um tipo intermediário entre o processo contencioso e o voluntário. 54 A função do processo penal seria a aplicação da sanção penal, e não a composição da lide. Não se trata, portanto, de composição da lide, mas da verificação de uma pretensão, a pretensão punitiva. Essa verificação deve ocorrer ainda que a pretensão não encontre resistência. Em virtude da existência da pretensão, o processo penal aproxima-se do processo contencioso. Contudo, o fato de haver somente uma parte em sentido material, o réu, aproxima o processo penal do processo voluntário. Não há um interesse alheio ao do réu, mas apenas o seu interesse, o que faz com que o conteúdo do processo seja um negócio, e não uma lide. 55

Posteriormente, na última formulação de sua doutrina, Carnelutti viria a reconhecer o erro de sua posição concernente, especificamente, ao processo penal. Passou então a afirmar que o processo penal seria do tipo misto, entre o processo contencioso e o voluntário, servindo para a obtenção conjunta de dois resultados: a declaração da certeza de delito e a declaração da certeza do ilícito civil do mesmo fato. E, partindo desse duplo conteúdo, o processo penal seria contencioso no tocante ao seu conteúdo civil, e não contencioso quanto ao seu conteúdo verdadeiramente penal. 56

No entanto, na certeira crítica de Alcalá-Zamora, pretendeu Carnelutti fazer uma soldadura entre lide e controvérsia. Todavia, essa soldadura, ademais de não ser autogênea, mas sim heterogênea, não engendrou esses inseparáveis irmãos siameses que Carnelutti nos apresenta, mas sim, ao final, um irmão (litígio civil) e uma irmã (controvérsia penal) gêmeos, que podem caminhar separadamente, ainda que sua origem tenha sido comum. 57

Tal conclusão nos parece absolutamente verdadeira, bastando pensar que o tratamento da reparação do dano civil causado pelo delito pode apresentar diversas formas, inclusive a absoluta separação entre o processo penal e o processo civil, sendo tal escolha uma questão de política legislativa, e não algo inerente ao próprio processo penal.

Voltando à doutrina de Carnelutti, em sua terceira e última etapa, o conteúdo puramente penal do processo seria de jurisdição voluntária. 58 Diverge, assim, do seu pensamento intermediário, segundo o qual o conteúdo do processo penal seria algo intermediário entre o processo contencioso e o voluntário.

A caracterização do processo penal como jurisdição voluntária baseia-se em uma concepção da pena como algo bom, como um meio para o criminoso se redimir do crime cometido. 59 A pena, para Carnelutti, teria um caráter prevalentemente liberatório, porque é mediante a penitência que o homem resguarda sua liberdade. 60 Em função disso, entende que, se o imputado é realmente culpado, não teria um interesse oposto à punição; pelo contrário, teria interesse em sua punição para redimir-se, por meio da penitência, do crime praticado. Segundo Carnelutti, acreditar que o processo penal representa um conflito entre duas partes seria efeito de uma concepção pessimista da pena. 61 Consequentemente, se a pena é algo que interessa somente ao réu, não haveria o processo penal dois interesses, mas apenas o interesse do réu. 62 Assim, não se poderia falar em conflito de interesses no processo penal, porque só há um interesse em jogo. Igualmente, não seria correto falar em conflito entre o interesse do Estado, que deseja punir, e o interesse do indivíduo, que...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085586/capitulo-12-do-processo-processo-penal-ed-2020