Processo Penal - Ed. 2020

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Capítulo 12. Do Processo

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12.1.Natureza do processo

Processo é conceito que transcende ao Direito Processual. Trata-se de instrumento para o legítimo exercício do poder estatal. Há processo estatal não jurisdicional (administrativo e legislativo) e processo não estatal (por exemplo, processo disciplinar em clubes esportivos). 1

É possível resumir, brevemente, as principais teorias. 2 Com sabor meramente histórico, é possível lembrar as teorias do processo como contrato, típicas do direito romano, em que as partes se submetiam voluntariamente ao processo (litiscontestatio). Em tal momento, no qual inexistia uma jurisdição estatal, muito menos o Estado tinha poderes para impor autoritativamente suas decisões, sem tal negócio jurídico, as partes não estavam obrigadas a acatar a decisão. 3

De grande significado foi a mudança da concepção de processo a partir da obra de Bülow, A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais, publicada em Giessen, no ano de 1868, 4 que passou a conceber o processo como relação jurídica processual. Por certo, Bülow não criou a teoria da relação jurídica processual, 5 mas foi o primeiro a estudá-la de forma sistemática. Segundo tal concepção, o processo é uma relação jurídica entre juiz, autor e réu, que não se confunde com a relação de direito material trazida a juízo. Divergiu a doutrina sobre os vínculos de tal relação jurídica: seria uma relação angular, entre autor e juiz, de um lado, e juiz e réu, de outro, ou se a relação seria triangular, envolvendo vínculos também entre autor e réu? Trata-se de uma relação jurídica de direito público, 6 caracterizada por sua unidade, complexidade e dinamismo. 7

A relação jurídica processual é entendida como o conjunto de posições jurídicas ativas (direitos, poderes e faculdades) e passivas (obrigações, deveres, sujeições e ônus) que as partes possuem no processo. Trata-se de uma relação de direito público, progressiva e unitária. Do ponto de vista da conceituação do processo, a concepção de Bülow despreza o conceito de procedimento (aspecto externo), que até então era o único destacado pelos praxistas, passando a ver o processo apenas pelo seu aspecto interno, isto é, a relação jurídica processual. O processo é uma “relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes”, sendo, “se não falsa, bastante estreita” a concepção que destacava “aquele aspecto da noção de processo que salta à vista da maioria: sua marcha ou avanço gradual, o procedimento”. 8

O transporte da teoria do processo como relação jurídica processual, do processo civil, para o qual foi originalmente formulada, para o processo penal, teve o grande mérito de destacar que o acusado não é só um objeto do processo, como outrora no procedimento inquisitório, mas um verdadeiro sujeito de direitos assegurados pela lei. 9 Assim, a teoria da relação processual não é, segundo Tornaghi, “apenas uma construção científica, mas, realmente, uma garantia contra os abusos do Poder Judiciário”. 10

Como não podia deixar de ser, a concepção do processo como relação jurídica processual não deixou de receber críticas.

A mais relevante delas foi formulada por Goldschmidt, que concebeu o processo como situação jurídica. 11 Em apertada síntese, o processo era visto como uma série de situações jurídicas, de vantagens e desvantagens.

Os laços jurídicos que se formam entre as partes são “expectativas de uma sentença favorável e perspectivas de uma sentença desfavorável”. 12 A expectativa de uma sentença favorável depende, geralmente, da prática de um ato anterior da parte interessada. Por outro lado, as perspectivas de uma sentença desfavorável dependem, sempre, da omissão de um ato processual da parte interessada. A parte que se encontra em situação de proporcionar uma vantagem processual, pela prática de um ato, tem a possibilidade ou ocasião ou oportunidade processual. Ao contrário, quando a parte tem que praticar um ato para prevenir uma desvantagem processual – em última análise, uma sentença desfavorável –, lhe incumbe uma carga. 13

Explica Goldschmidt que

“(...) se entende por direitos processuais as expectativas, possibilidades e liberações de uma carga processual. (...) As chamadas expectativas são esperanças de obter futuras vantagens processuais, sem necessidade de ato algum próprio, e se apresentam raras vezes no desenvolvimento normal do processo (...) A maior parte dos direitos processuais são possibilidades. Se entende por possibilidades a situação que permite obter uma vantagem processual pela execução de um ato processual (...) Se entende por “liberação de uma carga processual” a situação em que se encontra uma parte que lhe permite abster-se de realizar algum ato processual sem temor de que lhe sobrevenha o prejuízo que costuma ser inerente a tal conduta”. 14

Todavia, expectativas, possibilidades e dispensas de uma carga processual não são direitos propriamente ditos, mas chances. 15

Por outro lado, a necessidade de uma atuação para prevenir uma desvantagem representa uma carga processual, que corresponde ao conceito material de dever ou obrigação, embora se trate de um imperativo do próprio interesse, e não de interesses alheios. 16

Todas essas categorias processuais representam situações jurídicas, isto é, “estado de uma pessoa com respeito ao seu direito do ponto de vista da sentença judicial que se espera conforme as leis”. 17

A posição do processo como situação jurídica representou, segundo seus adeptos, a incorporação da “epistemologia da incerteza”, na medida em que “a incerteza é constitutiva do processo e nunca se pode prever, com segurança, a sentença final”. 18

A teoria do processo como situação jurídica processual não alcançou a projeção que teve a teoria da relação jurídica processual, tendo esta última se tornado predominante.

Mais modernamente, na conciliação entre as posições extremas, que concebiam o processo somente como procedimento, ou posteriormente, apenas e tão somente como relação jurídica processual, o processo passou a ser visto como a soma desses dois aspectos. 19 Fala-se, então, em processo como procedimento mais relação jurídica processual. Como explica Dinamarco:

“(...) como método de trabalho, o processo tem o desenho de uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus. Os atos interligados, em seu conjunto são o procedimento. O conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos é a relação jurídica processual (poderes, faculdades, deveres e ônus). O processo, no modelo traçado pela Constituição e pela lei, é uma entidade complexa, integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual”. 20

Ou seja, o processo é uma sequência de atos interligados teleologicamente visando um ato final (procedimento – aspecto externo, sensível, formal) e também um conjunto de posições jurídicas ativas e passivas dos sujeitos processuais (relação jurídica processual – aspecto interno). O processo é a síntese da relação jurídica processual progressiva e da série de atos do procedimento, funcionam conjugadamente: a partir de uma posição jurídica, pratica-se um ato processual; dessa prática surge uma nova posição jurídica (geralmente da outra parte), que levará à prática de novo ato; surge então nova posição jurídica que permitirá a prática de um ato posterior, e assim sucessivamente até o ato final.

Nesse funcionamento integrado entre procedimento e relação processual, é o procedimento, por meio da preestabelecida sequência legal de atos, que dá unidade ao processo e determina o seu caminhar até o ato final, no ato derradeiro da sentença. 21 A relação processual somente representa um conjunto de posições jurídicas, mas não lhe determina a sequência, somente tendo em vista as posições jurídicas, que com elas se unificariam e caminhariam até o fato final do julgamento.

Na doutrina pátria goza também de grande prestígio a concepção de processo formulada por Elio Fazzalari, que conceitua processo como procedimento em contraditório. 22 Fazzalari nega a colocação da relação jurídica processual no conceito de processo, que não passa de um “velho e inadequado cliché pandectista”. 23 Considera essencial ao processo a participação dos interessados no provimento final, embora essa participação seja um elemento necessário, mas não suficiente do conceito de processo. 24 Essa participação se dá por meio do contraditório.

Para distinguir o processo do procedimento, não basta considerar que, no processo, há participação dos sujeitos que nele atuam. Isto é, não basta um procedimento plurissubjetivo, enquanto esquema de atividade em sequência e exercidos pelos sujeitos. 25 No processo, os poderes, deveres e as faculdades pelas quais se exerce a participação, são distribuídos pela norma, entre os participantes, de maneira a atuar uma efetiva correspondência e equivalência ente as várias posições. A esta estrutura corresponde o desenvolvimento dialético do processo: a simetria de posições subjetivas, a sua substancial paridade traduz-se, para todos os participantes, na possibilidade de interlocução não episódica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles, de reação e de escolha, bem como na necessidade de submeter-se a controles e reações de outrem. 26 O contraditório, simétrico e equilibrado é a essência do processo. 27 Não basta, pois, qualquer participação para que se caracterize o processo. Se a norma reserva ao sujeito uma …

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jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085586/capitulo-12-do-processo-processo-penal-ed-2020