Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 13. Dos Procedimentos: Procedimento Ordinário, Sumário, Sumaríssimo e Procedimentos Especiais

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13.1.Noções preliminares

O procedimento não se confunde com o processo. Segundo a posição tradicional, processo é procedimento mais relação jurídica processual ou, como prefere a doutrina mais moderna, procedimento em contraditório. 1 O procedimento é o aspecto exterior, visível, do processo. Procedimento é uma sequência de atos unidos teleologicamente, visando a um fim comum, no caso, a sentença.

Do ponto de vista doutrinário, o procedimento pode ser dividido em duas grandes categorias: (1) procedimentos comuns; (2) procedimentos especiais. O procedimento comum, por sua vez, pode apresentar subdivisões, de acordo com a maior ou menor concentração dos atos processuais, para que haja maior celeridade do procedimento. Assim, em uma escala crescente de concentração dos atos processuais, o procedimento comum pode ser: (1.1) ordinário (o mais amplo, que se aplica à generalidade dos crimes); (1.2) sumário; e (1.3) sumaríssimo. Já os procedimentos especiais são aqueles que apresentam alguma especificidade procedimental, isto é, determinados atos ou mesmo uma fase procedimental, não existente nos procedimentos comuns, justificando-se tal diversidade por algum aspecto da relação material debatida (por exemplo, no procedimento dos crimes contra a honra, por ser o bem penalmente tutelado disponível, há uma fase prévia visando à conciliação das partes).

O legislador não se valeu de tais conceitos ao formular a classificação dos procedimentos, que se encontram assim disciplinados no CPP, em sua feição originária: 2

Com o passar do tempo, essa sistemática foi sendo bastante alterada.

A Lei 9.099/1995 institui o procedimento sumaríssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo.

O procedimento especial dos crimes contra a propriedade imaterial foi bipartido, e, a partir da edição da Lei 10.695/2003, passaram a existir dois procedimentos “especiais” dos crimes contra a propriedade imaterial: um, previsto nos arts. 524 a 530, que se aplica somente aos crimes em que se procede mediante queixa (CPP, art. 530-A); outro, introduzido pelos arts. 530-B a 530-H, aplicável aos crimes em que caiba ação penal pública (CPP, art. 530-I).

De outro lado, o procedimento especial dos crimes falimentares, previsto no CPP, foi revogado pelo art. 200 da nova Lei de Falências – Lei 11.101/2005. 3

Por fim, houve profundas alterações no procedimento comum, ordinário e sumário, introduzidas pela Lei 11.719/2008, bem como foi modificado todo o procedimento dos crimes dolosos contra a vida, pela Lei 11.689/2008.

Para se definir qual o procedimento aplicável, inicialmente deve-se verificar se há previsão de algum procedimento especial para o crime, uma vez que o procedimento comum é subsidiário. Em caso negativo, o procedimento será o comum. Definido, por exclusão, tratar-se de procedimento comum, resta estabelecer se o procedimento será o ordinário ou o sumário.

Antes, o critério do CPP para a distinção entre os procedimentos comuns era a espécie de pena, isto é, os crimes punidos com reclusão seguiam o procedimento ordinário (CPP, arts. 394 a 405 e arts. 498 a 502). Se o crime fosse punido com detenção, o procedimento era o sumário (CPP, arts. 538 e 539). 4 No caso de contravenção penal, punida com pena de prisão simples, era aplicável outro procedimento sumário, também chamado judicialiforme, previsto nos arts. 531 a 538 do CPP. Estes dois procedimentos sumários eram tratados, equivocadamente, como procedimentos especiais. Este sistema foi sofrendo alguma alteração, ao longo da vigência do CPP, mas a grande mudança ocorreu com a criação dos Juizados Especiais Criminais. No caso de infração penal de menor potencial ofensivo (contravenção ou crime cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos – art. 61 da Lei 9.099/1995, alterado pela Lei 11.313/2006) era aplicado o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1995 (arts. 77 a 81) que, na verdade, é um procedimento especial, impropriamente denominado “sumaríssimo”.

A Lei 11.719/2008 alterou o critério para a determinação de qual procedimento será aplicável. Não se considera mais o tipo de pena (reclusão, detenção ou prisão simples), mas a quantidade de pena. O novo § 1.º do art. 394 estabelece, em seus incisos, que se aplica: o procedimento comum ordinário, para os crimes a que sejam cominadas penas máximas iguais ou superiores a quatro anos (inc. I); o procedimento sumário, aos crimes a que sejam cominadas penas máximas inferiores a quatro anos (inc. II); e o procedimento sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo (inc. III), que são os crimes e as contravenções cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a dois anos. 5

Algumas questões, porém, não estão resolvidas no CPP: (1) as causas de aumento e de diminuição de pena devem ser computadas para se definir qual o procedimento adequado? (2) qual procedimento comum será aplicado no caso de concurso de delitos, se a soma das penas ultrapassa o limite do procedimento sumário? (3) qual procedimento será aplicado, no caso de concurso de um crime sujeito ao procedimento comum e outro sujeito a procedimento especial?

Quanto à primeira indagação, o CPP foi claro em considerar como critério a pena cominada ao delito, e, por tal, deve se entender as penas previstas no preceito sancionador, independentemente da incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição da pena. Até mesmo porque estas somente são consideradas, concretamente, na terceira fase da fixação da pena.

Havendo mais de um crime imputado, se a pena de cada crime isolado for inferior a quatro anos, mas a soma das penas máximas superar quatro anos, o procedimento aplicável será o comum ordinário.

Por fim, no caso de concurso entre um crime sujeito a procedimento comum e outro sujeito a procedimento especial, deverá ser aplicado o procedimento mais amplo que, geralmente, será o procedimento comum ordinário. 6

13.2.Do procedimento comum ordinário

Esquematicamente, o procedimento comum ordinário pode ser assim resumido: (1) oferecimento da denúncia ou queixa; (2) recebimento da denúncia ou queixa, ou sua rejeição liminar; (3) citação; (4) resposta; (5) possibilidade de absolvição sumária; (6) possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa; (7) audiência de instrução, debates e julgamento.

Na audiência de instrução e julgamento ocorrerá: (7.1) oitiva da vítima; (7.2) oitiva de testemunhas de acusação e de defesa; (7.3) esclarecimentos dos peritos; (7.4) acareações e reconhecimentos de pessoas ou coisas; (7.5) interrogatório; (7.6) requerimento oral de diligências complementares; (7.7) debates orais; (7.8) sentença oral.

Sendo complexa a causa, os debates orais poderão ser substituídos por memoriais escritos e a sentença também será proferida por escrito (CPP, art. 403, § 3.º).

13.2.1.Oferecimento da denúncia ou queixa

Ao receber os autos do inquérito policial, o Promotor de Justiça tem três opções: (1) determinar o arquivamento do inquérito (CPP, art. 28); (2) requerer a devolução do inquérito ao delegado de polícia, para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (CPP, art. 16); (3) oferecer denúncia (CPP, art. 46). Somente neste último caso terá início o processo.

O prazo para o oferecimento da denúncia é de 5 dias, se o acusado estiver preso, e de 15 dias, se estiver solto, contados da data do recebimento do inquérito policial (CPP, art. 46, caput).

A denúncia ou a queixa deverá obedecer aos requisitos do art. 41 do CPP, sob pena de rejeição liminar por inépcia (CPP, art. 395, I). Além disso, também deverão estar presentes os pressupostos processuais e as condições da ação (CPP, art. 395, II), inclusive a justa causa (CPP, art. 395, III), sob pena de a denúncia ou queixa também ser rejeitada liminarmente.

Ao estabelecer as hipóteses de rejeição liminar da denúncia ou queixa, o art. 395, caput, estabelece verdadeiro modelo de decisão de recebimento da denúncia, a contrario sensu. Isto é, o juiz deverá afastar, uma a uma, as situações que poderiam levar ao não recebimento da denúncia. O que equivale dizer que, com base nos elementos do inquérito policial, deverá indicar e justificar o porquê de considerar a denúncia ou queixa apta, bem como a presença dos demais pressuposto processuais; além de indicar com base em quais elementos considera que o pedido é juridicamente possível, as partes são legítimas, há utilidade processual e justa causa para a ação penal.

Equivocado, portanto, concluir que se trata de despacho, sem conteúdo decisório. Há muito mais que simples ato de movimentação processual. Todavia, prevalecia amplamente o entendimento de que se tratava de mero despacho e, como tal, não precisava ser motivado. 7 Na prática, tal ato decisório importantíssimo não era fundamentado ou, no máximo, vinha acompanhado de uma fundamentação genérica que serve para justificar o recebimento de toda e qualquer denúncia, posto que não são analisadas as peculiaridades do caso concreto.

Com o oferecimento da denúncia, na chamada “quota introdutória”, deverá o Ministério Público requerer as diligências que considerar cabíveis (por exemplo, folha de antecedentes e exames periciais), embora não haja mais previsão expressa, semelhante à que constava da antiga redação do art. 399 do CPP. É nesse momento, também, que o Ministério Público costuma pedir a prisão preventiva ou a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

O CPP não prevê, expressamente, qual o momento em que se considera iniciado o processo penal. Predomina o entendimento de que o processo penal somente se inicia com o recebimento da denúncia. Discorda-se. O recebimento da denúncia, embora tenha efeitos importantíssimos (por exemplo, a interrupção do prazo prescricional – art. 117, I, do CP), não é o marco inicial do processo penal. A citação do acusado, que é outro marco muito relevante do processo, pois é somente neste momento que a relação jurídica processual se completa, 8 não representa o início do processo. Antes do recebimento da denúncia e da citação, o processo ainda não está completo, mas já existe, embora somente entre o Ministério Público – ou o querelante – e o Estado-Juiz.

O processo penal tem início com o oferecimento da denúncia ou da queixa, e não com o seu recebimento. 9 Embora sem regra expressa, uma interpretação sistemática do CPP leva a esta conclusão.

O art. 25 do CPP, ao dispor que na ação penal pública condicionada, “a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia”, deixa claro que, com o oferecimento da denúncia, já existe o processo, tenho em vista que já foi exercido o direito de ação, que, por isso mesmo, torna irrelevante a retratação do ofendido. 10 O fato de o art. 363, caput, prever que com a citação o processo terá “completada a sua formação” não afasta tal conclusão. Oferecida a denúncia, o processo já existe, embora do ponto de vista subjetivo ainda seja uma relação linear entre o juiz e o acusador.

Em suma, o processo penal se inicia com o oferecimento da denúncia ou queixa.

13.2.2.Recebimento da denúncia ou queixa, ou sua rejeição liminar

Uma vez oferecida a denúncia ou queixa, o juiz poderá recebê-la 11 ou rejeitá-la liminarmente. A denúncia ou queixa será rejeitada nos casos do art. 395, caput, do CPP: se a denúncia ou queixa for inepta (inc. I), se faltar pressuposto processual ou condição para a ação penal (inc. II); ou se faltar justa causa para a ação penal (inc. III).

O art. 396, caput, dispõe: “Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. (destacamos). 12

13.2.3.Citação do acusado

A citação é ato fundamental do processo. A falta de citação ou mesmo a sua realização viciada implica nulidade absoluta do processo (CPP, art. 564, III, e, c.c. o art. 572, II). Se o acusado residir na comarca em que tramita o processo, será citado pessoalmente, mediante mandado, quer esteja em liberdade (CPP, art. 351), quer esteja preso (CPP, art. 360). Se residir em outra comarca, será citado mediante carta precatória (CPP, art. 353); se em outro país, mediante carta rogatória (CPP, art. 368).

Se o acusado não for encontrado, será citado por edital (CPP, art. 361); por outro lado, se procurado para ser citado pessoalmente, estiver se ocultando para não ser citado, será citado com hora certa (CPP, art. 362).

13.2.4.Resposta

O art. 396-A do CPP prevê a apresentação de resposta, por escrito, no prazo de dez dias.

O art. 396-A, § 1.º, do CPP estabelece que a resposta deverá conter tanto eventuais defesas de mérito quanto alegações de questões preliminares, que não sejam arguíveis por meio de quaisquer das cinco exceções previstas no art. 95 do CPP. 13

Salvo se houver viabilidade de acolhimento de tese que possa levar à rejeição da denúncia ou queixa (CPP, art. 395) ou à absolvição sumária (CPP, art. 397), a defesa não precisa ser muito aprofundada ou elaborada.

As questões processuais arguíveis por meio de exceção (CPP, art. 95) serão alegadas em peça própria: exceções de suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e de coisa julgada deverão ser alegadas em apartado (CPP, arts. 98, 108, caput, e 110, caput). 14 As demais questões processuais, que não são objeto de exceção, deverão ser arguidas por meio de preliminares ao mérito, na própria resposta. São exemplos de preliminares: a inépcia da denúncia ou queixa, a falta de outros pressupostos processuais ou de condições da ação, que poderão levar à rejeição da denúncia (CPP, art. 395, I e II).

Após o oferecimento da denúncia, já há o seu recebimento, antes mesmo da resposta. Tal ato, contudo, não terá efeitos preclusivos para o juiz, que poderá revê-lo, diante da resposta oferecida pelo acusado, e rejeitar a denúncia em razão de vícios processuais. Isso porque, não existindo uma fase saneadora, não haveria qualquer sentido em alegar tais “preliminares”, se a denúncia ou queixa não pudesse ser rejeitada e o processo tivesse que seguir até o seu final. Aliás, do ponto de vista terminológico, é de indagar, criticamente: preliminares a quê, se a denúncia já foi recebida?

Por outro lado, é de considerar que, se as questões processuais previstas no art. 95, que devem ser arguidas mediantes exceções, poderão ser revistas pelo juiz, 15 levando, inclusive, à extinção do processo, como no caso das exceções peremptórias (ilegitimidade de partes, coisa julgada e litispendência), por que a mesma possibilidade não se aplicaria aos demais pressupostos processuais (por exemplo, inépcia da denúncia) e condições da ação (a impossibilidade jurídica do pedido ou a falta de interesse processual)? Não há qualquer sentido, do ponto de vista da limitação à atividade cognitiva, que o juiz, após o recebimento da denúncia, possa rever tal decisão, mediante exceção, no que toca à ilegitimidade de parte, mas não possa fazer o mesmo com a impossibilidade jurídica do pedido, ou qualquer outra questão de ordem pública. O juiz poderá dizer “considerei que o autor era parte legítima, mas agora, diante da exceção oposta pelo acusado, percebo que se tratava de parte ilegítima, por isso, extingo o processo”, mas não poderá fazer o mesmo quanto à possibilidade jurídica do pedido? Diante da nova sistemática, ou se entende que o recebimento da denúncia é apenas aquele do art. 399 do CPP, ou, caso se considere que a denúncia será recebida desde o início, nos termos do art. 396, caput, como é a posição que vem prevalecendo, é fundamental compreender que o juiz tenha possibilidade de rever sua decisão de recebimento da denúncia ou queixa.

As condições da ação e os pressupostos processuais são matérias de ordem pública, que o juiz pode conhecer a qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. 16 Não pode haver, portanto, vinculação do juiz com a decisão anterior que recebeu a denúncia, nos termos do art. 396, caput, do CPP, uma vez que inexiste preclusão 17 ou qualquer outro mecanismo que torne o ato imutável ou não passível de reforma. Impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade de partes, inépcia da denúncia, são temas que poderão ser revistos, mesmo após o recebimento da denúncia. Verificadas tais situações, mesmo já tendo recebido a denúncia, o juiz deve extinguir o processo, sem julgamento do mérito.

A resposta escrita do art. 396-A, caput, do CPP é uma defesa obrigatória. Caso a resposta não seja apresentada, não haverá preclusão, nem mesmo quanto à apresentação do rol de testemunhas. O juiz deverá nomear defensor para apresentá-la, que terá novo prazo de dez dias, nesse caso, contado a partir da intimação da nomeação (CPP, art. 396-A, § 2.º, do CPP). Assim, a não intimação do defensor para apresentar a resposta deverá ser considerada causa de nulidade absoluta, por violação ao direito de ampla defesa. 18

Para que a ampla defesa seja efetivamente exercida, é fundamental a integração entre a defesa técnica e a autodefesa. A CADH, em seu art. 8.2, d, assegura o direito de todo acusado “comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”. Assim, mesmo no caso de réu preso, o defensor, seja ele constituído, nomeado, ou defensor público, deverá se entrevistar reservadamente com o acusado, para conjuntamente definirem a defesa a ser seguida e as provas a serem produzidas.

Sendo a resposta escrita peça obrigatória, o prazo legal não pode ser considerado peremptório. Se o acusado constitui defensor e este não apresenta a resposta, ainda assim caberá ao juiz nomear defensor ad hoc para elaboração da defesa. Ora, se o defensor ad hoc ainda terá o prazo suplementar de dez dias para apresentar resposta, é razoável que o juiz aceite a resposta do defensor constituído do acusado mesmo fora do prazo inicial de dez dias.

O legislador não estabeleceu o termo inicial do prazo de dez dias. De se aplicar, portanto, por analogia, o § 1.º do art. 406 do CPP, que prevê como termo inicial do prazo o “efetivo cumprimento do mandado” de citação. 19 Assim, o dia em que o mandado de citação for lido e entregue a contrafé ao acusado (CPP, art. 357) será o termo inicial. De ressaltar que o termo inicial não é a data de juntada do mandado cumprido aos autos, mas sim o dia do “efetivo cumprimento do mandado de citação”. 20 Aliás, nesse sentido é o teor da Súmula 710 do STF que estabelece que, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

No caso de citação por edital, o prazo para a resposta também deverá ser contado a partir do comparecimento do acusado ou de seu defensor em juízo (art. 396, parágrafo único). Será raríssima a hipótese em que o acusado, mesmo citado por edital, constitua defensor para representá-lo, ou, mesmo sem o fazer, compareça a juízo para se defender. Nesses dois casos, não terá incidência o art. 366 do CPP, e o processo não ficará suspenso, justamente porque estará demonstrado que o acusado teve efetiva ciência da existência do processo. O processo, portanto, prosseguirá, e o prazo para a resposta será contado do comparecimento em juízo, do acusado ou de seu defensor, a teor do disposto no parágrafo único do art. 396 do CPP.

Por outro lado, na grande maioria dos casos, o acusado citado por edital não comparecerá a juízo nem constituirá defensor. Neste caso, portanto, o processo deverá ser suspenso, nos termos do art. 366 do CPP. Todavia, quanto a essa última hipótese, o legislador reformador não imaginou o enorme problema que adviria de, por um lado, estabelecer que é obrigatória a resposta escrita, logo após o recebimento da denúncia, e, de outro lado, transferir o interrogatório para a audiência de instrução e julgamento. 21 Necessária uma interpretação teleológica dos dispositivos em análise.

O grande problema será: quando suspender o processo? Após o término do prazo de dez dias, se não for apresentada resposta pelo defensor? Ou na audiência de instrução e julgamento, se o acusado não comparecer para ser interrogado?

No regime anterior à reforma de 2008, o acusado era citado para seu interrogatório, e não para que um defensor respondesse a acusação. Era legítimo concluir que, em caso de não comparecimento, o acusado não teria tido ciência efetiva do processo, que seria suspenso.

Na sistemática instituída pela Lei 11.719/2008, a citação será para “responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias” (CPP, art. 396, caput). Ou seja, o ato processual seguinte à citação não será um ato do acusado, mas sim um ato de seu defensor. Nessa nova sistemática, pode-se concluir que, se o acusado, citado por edital, não comparecer no processo, por seu defensor, posto que deixou de apresentar resposta escrita no prazo legal, estará caracterizado o seu não conhecimento da existência do processo, a justificar a suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP. Não será correto continuar a entender que o processo será suspenso somente se o acusado não comparecer ao seu interrogatório, pois este não se dará em uma audiência inicial, designada exclusivamente para tal finalidade, mas na própria audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 400, caput).

A interpretação proposta mostra-se a mais razoável ao se considerar a finalidade do art. 366 do CPP, embora implique uma restrição do campo de incidência do art. 396-A, § 2.º, do CPP, que prevê: “Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”. Ora, em regra, mesmo citado por edital, o acusado, se tiver ciência da acusação, poderá constituir defensor de sua escolha, que apresentará a resposta. Entretanto, se não o fizer, como a resposta é peça obrigatória, o juiz, em princípio, por uma leitura estrita do art. 396-A, § 2.º, deveria nomear defensor para fazê-lo. Neste caso, contudo, haveria apenas uma resposta formal, pois o defensor não teria como se entrevistar com o acusado, sendo a tese defensiva uma mera suposição ou palpite. Mais do que isso, o juiz designaria audiência de instrução, debates e julgamento, na qual seria colhida toda a prova, de acusação e de defesa, e somente depois disso, não estando presente o acusado para seu interrogatório, o processo seria suspenso. Porém, para o processo terminar, só faltariam os debates e a sentença... Não haveria quase nada que suspender!

Assim, não havendo interpretação ideal, a exegese menos imperfeita é considerar que, em relação ao art. 396-A, § 2.º, lex magis dixit quam voluit. A regra, aparentemente geral e aplicável a todas as situações em que a resposta não for apresentada, deverá ser aplicada somente nos casos em que, citado pessoalmente o acusado, não houver apresentação de resposta por seu defensor. O mesmo se diga no caso de citação com hora certa. Isso porque, em tais casos, embora estivesse ciente da existência do processo, o acusado poderia não ter conseguido nomear um defensor de sua escolha, ou poderia tê-lo feito, mas o defensor escolhido teria deixado de peticionar no prazo legal. Justamente diante de possibilidades tais, o art. 396-A, § 2.º, dispõe que, se a resposta não for ofertada no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la.

No entanto, no caso em que foi citado por edital, é de se crer, justificadamente, 22 que o acusado efetivamente não sabia que estava sendo processado e, em razão disso, não constituiu defensor nem procurou a defensoria pública para que um advogado o defendesse e apresentasse a resposta no prazo legal. Em tal hipótese, não será necessária a nomeação de defensor, nos termos do art. 396-A, § 2.º, do CPP, pois não se trata de assegurar a defesa técnica a acusado que deseja se defender, mas não tem defensor ou o seu defensor foi negligente. Trata-se, substancialmente, de acusado que não sabe que está sendo processado.

Em suma, somente será aplicado o art. 396-A, § 2.º, devendo o juiz nomear defensor ao acusado, na hipótese de ele ter sido citado pessoalmente ou com hora certa. Rarissimamente, o acusado citado por edital comparecerá a juízo, para solicitar defensor, hipótese em que também será aplicado o art. 396-A, § 2.º, do CPP.

13.2.5.Absolvição sumária

A Reforma do CPP trouxe uma grande novidade no procedimento comum, que é a possibilidade de absolvição sumária. O art. 397 prevê que, após a resposta escrita, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado, quando verificar: “I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV – extinta a punibilidade do agente”.

Inicialmente, é preciso determinar a natureza jurídica da nova absolvição sumária. Para tanto, é necessário distinguir a absolvição sumária dos incisos I, II e III, de um lado, e do inciso IV, de outro. A absolvição sumária pela existência manifesta de causa excludente de ilicitude (inc. I), excludente de culpabilidade (inc. II), ou porque o fato narrado evidentemente não constitui crime (inc. III), caracterizam verdadeira sentença de mérito, de natureza absolutória, que fará, inclusive, coisa julgada material.

Por outro lado, no tocante à extinção da punibilidade (inc. IV), o novo dispositivo é dogmaticamente criticável e sistematicamente desnecessário. 23 A extinção da punibilidade, por óbvio, não significa absolvição do acusado. A absolvição é sentença de mérito que julga improcedente a imputação formulada. Já a sentença de extinção da punibilidade é declaratória da extinção do direito de punir, sem que o acusado seja absolvido ou condenado. Por outro lado, o dispositivo é desnecessário, na medida em que o art. 61 do CPP já determina que, “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. Em suma, possibilidade de absolvição sumária no caso de extinção de punibilidade é equivocada e desnecessária.

As hipóteses de absolvição sumária serão de pouca utilização prática, nos casos que elas já estivessem presentes quando do juízo de admissibilidade da acusação, pois em tal situação o juiz já deverá rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, seja por falta de condições da ação, seja por falta de justa causa (CPP, art. 395, II e III). Não se pode excluir, porém, a hipótese de que o juiz não tenha se apercebido de tal situação e, equivocadamente, receba a denúncia ou queixa. Nesta situação, se somente depois da resposta do acusado perceber a hipótese (por exemplo, a atipicidade), deverá absolver sumariamente o acusado.

Por outro lado, é possível, também, que a resposta escrita seja acompanhada de documentos ou justificações que demonstrem, cabalmente, a ocorrência de uma das hipóteses do art. 397. Assim, por exemplo, se o defensor conseguir demonstrar, plenamente, a legítima defesa, juntando uma mídia com gravação de um sistema de segurança do local dos fatos que demonstre que o acusado agiu em legítima defesa; ou uma excludente de culpabilidade, juntando certidão de nascimento, provando que era menor de 18 anos à época dos fatos; ou mesmo de que o fato não constitui crime, demonstrando, por um laudo pericial, que, quando atirou na vítima, ela já estava morta. Em tais casos, caberá à defesa, na resposta, explorar em toda profundidade, seja do ponto de vista argumentativo, seja do ponto de vista probatório, tal situação, devendo o juiz, se convencido prima facie de tal situação, absolver sumariamente o acusado.

No que toca à excludente de culpabilidade, foi ressalva da hipótese de inimputabilidade. A ressalva, contudo, deve ser interpretada de forma restritiva, pois, no caso de inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto (CP, art. 26, caput), o acusado será absolvido, mas se tratará de absolvição imprópria, posto que deverá ser imposta medida de segurança (CPP, art. 386, parágrafo único, III).

De observar que, quanto à autoria e à materialidade delitiva, ocorre uma situação curiosa. As situações em que haja prova cabal de que o fato não existiu, ou de que o acusado não foi o seu autor, não foram incluídas entre as hipóteses de absolvição sumária do art. 397 do CPP. Diferentemente do que ocorre ao término do iudicium accusationes, no novo procedimento do tribunal do júri, em que tais hipóteses passaram a admitir a absolvição sumária (CPP, art. 415, I e II), no procedimento comum tais situações não autorizam tal absolvição, devendo o procedimento seguir até o seu final, com a designação de uma inútil audiência de instrução e julgamento.

No entanto, se o acusado fizer uma prova cabal de um álibi, por exemplo, juntando documentos ou depoimentos, colhidos mediante justificação, que demonstrem sua presença em outro lugar, no momento do delito; ou demonstre que o fato não existiu, por exemplo, provando que não houve bigamia, pela juntada de sentença transitada em julgado que tenha anulado o primeiro casamento, deve ser aplicado, por analogia, o art. 415, I e II, do CPP, absolvendo-se sumariamente o acusado. 24

É possível a absolvição sumária parcial, seja em relação a um dos delitos, na hipótese de cumulação de crimes (por exemplo, há prova plena da inexistência de um dos crimes), ou em relação a um dos acusados, na hipótese de concurso de agentes (por exemplo, há prova plena do álibi de um dos acusados).

O CPP não prevê, expressamente, recurso contra a absolvição sumária do art. 397. 25 Nem mesmo a antiga previsão do recurso em sentido estrito contra a absolvição sumária do júri, prevista no inciso VI do art. 581, poderá ser utilizada, posto que revogada pela Lei 11.689/2008. A definição do recurso cabível dependerá da análise da natureza do ato a ser impugnado. As absolvições sumárias dos incisos I, II e III do art. 397 constituem verdadeiras sentenças absolutórias, por julgamento antecipado, desafiando o recurso de apelação, nos termos do art. 593, caput, I, do CPP. 26 Já sentenças de extinção da punibilidade desafiarão o recurso em sentido estrito, nos termos do inciso VIII do art. 581 do CPP. 27

Por outro lado, caso a defesa alegue em sua resposta uma hipótese de absolvição sumária, e o juiz rejeite tal tese e designe audiência de instrução e julgamento, contra tal ato não há previsão de qualquer recurso. Será cabível, porém, interposição de habeas corpus. Há evidente ilegalidade e risco à liberdade de locomoção de quem está sendo processado, mas deveria ter sido absolvido sumariamente. Nem se objete que tal situação exigiria análise aprofundada da prova, inviável em habeas corpus. O habeas corpus é um processo documental, que admite a discussão em caso de controvérsia fática que possa ser solucionada documentalmente. 28 Retoma-se o exemplo anterior: oferecida a denúncia contra um acusado, ele demonstra, mediante certidão de nascimento, que era, ao tempo do crime, menor de 18 anos. O juiz designa audiência. É perfeitamente possível que o tribunal, mediante a análise de documentos, considere plenamente comprovada a excludente de culpabilidade e absolva sumariamente o acusado. Em outros casos, será possível “demonstrar”, apenas do ponto de vista argumentativo, que o fato imputado não constitui crime. Era o que se fazia, até pouco tempo atrás: “trancavam-se” ações penais, por meio de habeas corpus, quando o fato imputado era atípico.

13.2.6.Possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa

Tendo prevalecido o conflito entre o art. 396, caput, e o art. 399, ambos do CPP, deve ser resolvida com a prevalência do primeiro dispositivo, e fixando-se o entendimento que o recebimento da denúncia deve ocorrer antes da citação do acusado, é fundamental destacar que, mesmo o juiz já tendo recebido a denúncia ou queixa, é possível que temas por ele analisados sejam retomados pelo acusado ao formular a argumentação em sua resposta, bem com que o magistrado possa revê-los e rejeitar a denúncia anteriormente recebida.

Não há qualquer sentido, do ponto de vista da limitação à atividade cognitiva, que o juiz, após o recebimento da denúncia, possa rever tal decisão, Diante da nova sistemática, com possibilidade de se alegar questões preliminares na resposta escrita e de haver absolvição sumária, é de se admitir que o juiz tem possibilidade de rever sua decisão de recebimento da denúncia ou queixa.

As condições da ação e os pressupostos processuais são matérias de ordem pública que o juiz pode conhecer a qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Não há vinculação do juiz com a decisão anterior que recebeu a denúncia, nos termos do art. 396, caput, do CPP, vez que inexiste preclusão ou qualquer outro mecanismo que torne o ato imutável ou não passível de reforma.

É perfeitamente possível que o juiz tenha recebido a denúncia – e, portanto, reconhecido presentes os pressupostos processuais, condições da ação e justa causa – e, depois da reposta do acusado, diante da alegação de alguma matéria preliminar ou de a oposição de exceção, considere que a denúncia é inepta, ou o Ministério Público é parte ilegítima, ou, ainda, que o pedido é juridicamente impossível. 29

Ou seja, uma vez citado, e depois de apresentada a resposta, o juiz terá as seguintes opções: (1) rejeitar a denúncia ou queixa, nos termos do art. 395; 30 (2) absolver sumariamente o acusado, nas hipóteses do art. 397; (3) em decisão fundamentada, designar audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 399).

Por tudo isso, evidente que tal ato deve ser fundamentado. Claro que o seu conteúdo e complexidade irá variar de acordo com a resposta do acusado. Se a resposta contiver alegação de absolvição sumária ou de rejeição da denúncia, ou ambas, é evidente que cada uma delas deverá ser analisada e, para rejeitá-la, o juiz, em decisão fundamentada, deverá justificar por que rejeita cada uma das teses defensivas apresentadas. Alegada qualquer hipótese do art. 395 ou do art. 397, será necessário um juízo negativo como condição para a designação de audiência de instrução, debates e julgamento. Repita-se, por relevante, em ato motivado, o juiz deverá indicar, com base nos elementos do inquérito policial, a presença das condições da ação, da justa causa, e, caso alegado na resposta, a inocorrência da hipótese de absolvição sumária invocada pela defesa. 31

Mesmo no caso em que não seja alegada qualquer preliminar ou exceção, ainda assim, se houver na resposta qualquer requerimento probatório, o juiz deverá, em decisão motivada, deferir ou indeferir tal prova. Evidente que, neste caso, não deverá justificar, novamente, a presença dos pressupostos processuais, condições da ação e justa causa, que já deverão ter sido analisados no ato de recebimento inicial.

Em suma, mormente diante da nova sistemática do CPP, após a resposta do acusado, o juiz deverá proferir decisão, na qual analisará os argumentos da resposta e, se não rejeitar a denúncia ou não absolver sumariamente o acusado, designará audiência de instrução, debates e julgamento. 32

13.2.7.Audiência de instrução, debates e julgamento

Depois de apresentada a resposta (CPP, art. 396-A), se não for o caso de rejeição da denúncia (CPP, art. 395), nem de absolvição sumária (CPP, art. 397), o juiz deverá designar audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 399).

A audiência deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias, a contar do despacho de designação da audiência.

Na audiência de instrução, debates e julgamento, o art. 400, caput, do CPP determina que “proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.

13.2.7.1.Declarações do ofendido

O primeiro ato da audiência será a tomada das declarações do ofendido. Embora o art. 400, caput, do CPP não estabeleça qualquer condicionante, prevendo apenas que “proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido”, tal dispositivo deve ser lido com o art. 201 do CPP, que flexibiliza o caráter impositivo do novo dispositivo, prevendo que, “sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado (...)”. Haverá impossibilidade, por exemplo, se a vítima estiver morta, ou gravemente enferma, ou tenha se mudado para local não sabido etc.

A oitiva do ofendido deverá preceder a das testemunhas arroladas pela acusação, 33 embora, a princípio, não haja prejuízo se o ofendido for ouvido depois das testemunhas de acusação, mas antes das de defesa.

13.2.7.2.Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa

Passa-se, então, à oitiva das testemunhas. No procedimento ordinário, serão inquiridas “até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa” (CPP, art. 401, caput). Nesse número não são computadas (CPP, art. 401, § 1.º) as testemunhas que não prestam compromisso (isto é, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos e os parentes do acusado que forem ouvidos – CPP, art. 208), bem como testemunhas do juízo (ou seja, aquelas que o juiz, de ofício, determinou a oitiva – CPP, art. 209). 34

O art. 400, caput, do CPP, estabelece, claramente, a ordem de oitiva das testemunhas: primeiro as de acusação e, depois, as de defesa. Esta deverá ser a ordem seguida, até mesmo em respeito à ampla defesa.

No caso das testemunhas de acusação, nos termos do art. 212, primeiro perguntará o Ministério Público ou o querelante, depois perguntará a defesa e, por último, o juiz poderá formular perguntas sobre pontos não esclarecidos (CPP, art. 212, parágrafo único). Já no caso de testemunhas de defesa, as perguntas serão feitas primeiro pelo defensor e, depois, pelo Ministério Público ou querelante, cabendo ao juiz, novamente, indagar sobre pontos a serem esclarecidos. Em qualquer dos casos, se houver assistente de acusação, este perguntará após o Ministério Público.

Há divergência doutrinária, porém, no caso em que não compareça uma das testemunhas de acusação. Diante da previsão de que toda a prova será produzida em audiência una, duas soluções seriam possíveis: (1) ouvir todas as testemunhas presentes, primeiro as de acusação e depois as de defesa, designando-se nova audiência para a oitiva da testemunha faltante; (2) ouvir apenas as testemunhas de acusação presentes, designando-se nova audiência, na qual seriam ouvidas a testemunha de acusação faltante e as testemunhas de defesa. Em suma, a divergência é se as testemunhas de defesa presentes na primeira audiência deverão ser dispensadas ou se serão ouvidas.

A corrente que admite a possibilidade de oitiva de todas as testemunhas presentes, mesmo que isso acarrete a inversão na ordem de oitiva de testemunhas, fundamenta-se na busca de celeridade que, sem dúvida, foi um dos fins da reforma do CPP. 35 Por outro lado, a corrente oposta, que entende que as testemunhas de defesa deverão ser ouvidas somente na nova audiência, depois das testemunhas de acusação faltantes, fundamenta tal ponto de vista na preservação da ampla defesa. 36 Não se pode admitir que a celeridade seja justificativa para tudo, mormente para a supressão de garantias do acusado. O processo deve se desenvolver em prazo razoável, o que não pode significar uma busca pela celeridade máxima. Para se respeitar o direito ao processo em prazo razoável, a busca da celeridade não pode violar outras garantias processuais como a ampla defesa, 37 numa aceleração antigarantista. Além disso, de qualquer forma, será necessária a designação de uma nova audiência, o que fará com que, em termos globais, o processo demore o mesmo tempo, quer as testemunhas de defesa sejam ouvidas na primeira audiência, quer prestem seu depoimento na segunda audiência.

Em suma, não se deve aceitar que, em caso de não comparecimento de uma das testemunhas de acusação, se possa inverter a ordem de oitiva de testemunhas, colhendo-se o depoimento das testemunhas de defesa presentes, para somente depois, em outra audiência, ouvir a testemunha de acusação faltante. 38

Outro problema que o dispositivo tem gerado diz respeito ao momento em que devem ser formuladas as perguntas do juiz. Isto é, se o juiz deve indagar a testemunha antes das perguntas das partes, ou se suas questões devem ser formuladas depois das perguntas das partes. Sem dúvida, é mais consentâneo com um modelo acusatório de processo, em que a produção das provas pertence às partes, ainda que não em caráter exclusivo, mas certamente em caráter principal, que as perguntas sejam formuladas inicialmente pela parte que arrolou as testemunhas, depois pela parte contrária, e somente por último caberia ao juiz formular perguntas às partes, para esclarecer pontos relevantes que tenham restado não esclarecidos pela exploração contraditória das partes. Exatamente nesse sentido é a nova redação do art. 212. Depois de o caput do dispositivo prever que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha”, o parágrafo único do mesmo artigo prevê: “Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. Parece evidentíssimo que primeiro perguntam as partes, para esclarecer os fatos. E depois, sobre os pontos não esclarecidos, o juiz complementa a inquirição. Não se complementa algo que ainda não existe, uma inquirição que ainda não foi feita! Em suma, primeiro as partes inquirem. Depois, o juiz complementa a inquirição.

Todavia, no dia a dia forense, na grande maioria dos casos, tem prevalecido o entendimento oposto, com os depoimentos principiando pelas perguntas dos magistrados. A violação ao art. 212 do CPP causa a nulidade do depoimento. Resta definir se tal nulidade deve ser considerada absoluta ou relativa. 39 Afirmar que tal nulidade é relativa, na prática, significa considerá-la sanável, e, o que é...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085587/capitulo-13-dos-procedimentos-procedimento-ordinario-sumario-sumarissimo-e-procedimentos-especiais-processo-penal-ed-2020