Processo Penal - Ed. 2020

Capítulo 14. Nulidade dos Atos Processuais

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14.1.Noções gerais

O legislador processual adotou o princípio da legalidade dos atos processuais. Como explica Carnelutti, “o legislador constrói um modelo ao qual o juiz, os assistentes e as partes devem ajustar-se, agindo do modo como lhes é indicado”. 1 Os códigos de processo são códigos de modelos típicos. 2 Há regulamentação quanto à forma da maioria dos atos processuais: denúncia ou queixa (CPP, art. 41), citação (CPP, art. 352 c.c. o art. 357), sentença (CPP, art. 381) etc. Trata-se, pois, de um sistema de tipicidade de formas. A lei prevê um “tipo legal” de ato processual, e, se o sujeito processual o pratica obedecendo aos requisitos e formas previstos em lei, o ato será típico, produzindo, em consequência, os efeitos jurídicos previstos em lei.

A tipicidade das formas é uma garantia para as partes e para a correta prestação jurisdicional. As partes ficariam profundamente inseguras se, ao praticarem um ato processual, não soubessem se este seria eficaz ou ineficaz, ficando a produção ou não dos efeitos ao mero capricho do juiz. Por outro lado, havendo um modelo a ser seguido, as partes saberão que, se o seguirem, inevitavelmente, o ato será eficaz, produzindo seus efeitos normais. O que se deve impedir é o “fetichismo formalista” que prejudique a própria substância dos atos. 3

O tipo legal do ato processual, contudo, não se confunde, necessariamente, com um artigo do CPP. Muitas vezes, “o complexo dos elementos necessários e suficientes para a determinação de certo efeito jurídico, ou seja, os elementos que compõem o tipo, geralmente não se encontram determinados em um único artigo de lei, sim em várias proposições”. 4 Ou seja, o tipo é mais do que a hipótese de fato prevista na norma. Assim, o art. 352 estabelece os requisitos do mandado de citação. Todavia, outro dispositivo legal, o art. 357, prevê a forma de cumprimento de tal mandado. A citação somente será válida se cumprir o tipo legal, que engloba ambos os artigos.

Ao se praticar um ato processual, este pode estar conforme as exigências legais, ou não ter cumprido a forma estabelecida em lei. Em outras palavras, o ato poderá ser típico ou atípico.

A tipicidade é um conceito absoluto. O ato típico é aquele que em sua prática obedece a todos os requisitos do modelo previsto em lei. Já a atipicidade pode variar em sua intensidade. Há graus de atipicidade que poderão ser menores (pequena desconformidade como o modelo legal) ou maiores (grande diferença para o tipo legal). De acordo com o grau maior ou menor de desconformidade entre o ato praticado e o modelo previsto na lei, poderão variar as consequências da inobservância da forma legal.

A atipicidade do ato processual pode ser irrelevante, caracterizando-se como mera irregularidade que não impede que o ato produza seus efeitos processuais (por exemplo, denúncia oferecida fora do prazo legal). O ato irregular é ato atípico, porém eficaz, isto é, ato defeituoso, mas que não sofreu a sanção de ineficácia. Por outro lado, a atipicidade pode ser tão intensa que o ato seja considerado juridicamente inexistente (por exemplo, sentença proferida por juiz aposentado). Entre a inexistência e a mera irregularidade, existem as nulidades que, conforme a natureza do dispositivo violado, podem ser absolutas ou relativas.

Segundo a doutrina, o que distingue a nulidade absoluta da nulidade relativa é a finalidade para a qual foi instituída a forma violada. A violação de uma forma que atenda a um interesse público gera uma nulidade absoluta, enquanto o desrespeito a uma forma instituída no interesse das partes causa uma nulidade relativa. 5

Os atos processuais, por emanarem de agentes estatais, são dotados de presunção de legalidade. O ato processual, a princípio, produzirá efeitos, ainda que sejam nulos. Até mesmo no caso de nulidade absoluta, o ato processual produzirá efeitos, como se válido fosse, até que uma decisão judicial retire a eficácia do ato. Os atos processuais nulos poderão ser ineficazes. Trata-se de uma ineficácia potencial. Por exemplo, uma sentença condenatória absolutamente nula porque proferida por um juiz absolutamente incompetente produzirá efeitos (por exemplo, o acusado ficará preso) até que um Tribunal reconheça tal nulidade (por exemplo, concedendo habeas corpus). Assim, o sistema das nulidades dos atos processuais (emanados de agentes públicos) não se confunde com o sistema das nulidades dos atos de direito privado. No caso de nulidades dos atos materiais afirma-se que o ato nulo não produz efeitos. Isto, contudo, não vale para os atos processuais, no qual inexiste nulidade antes de haver o pronunciamento constitutivo pelo magistrado. 6

14.2.Atos inexistentes

A comparação entre atos nulos, de um lado, e de atos inexistentes, de outro, exige, inicialmente, que se enfrente a questão da admissão ou não da própria categoria dos atos inexistentes.

Não se nega que, do ponto de vista terminológico, falar em ato inexistente envolve alguma contradição. Ato é aquilo que é, uma potência que se transformou em ato. Um ato inexistente é um não ato. Se não existe, ato não poderia ser. 7 Há respeitável corrente doutrinária que critica a categoria dos atos inexistentes. 8

Todavia, a despeito de a lei não prever os atos inexistentes, 9 não se pode negar a relevância em distinguir as categorias da nulidade e da inexistência, 10 ainda que haja dissidência ou divergência sobre sua denominação. Há atos que são praticados em desconformidade com o modelo legal, causando um vício que possibilita a sua perda de eficácia jurídica até um dado momento. Outros atos serão juridicamente ineficazes, mas, se diante de suas pseudojudicialidades, produzirem efeitos práticos, estes poderão ser afastados a qualquer momento. Em termos mais práticos e ligados à dinâmica processual, os atos nulos não escapam da coisa julgada. Uma vez transitada em julgado uma sentença nula, ainda que absolutamente nula, nos casos em que não seja possível ação rescisória ou revisão criminal, não se poderá rescindi-la e reconhecer o vício do ato. Por outro lado, os atos inexistentes, mesmo que praticados em um processo com aparência de regularidade e validade, que sugira a formação de coisa julgada, ainda assim poderão, a qualquer momento, ser declarados inexistentes e ineficazes. 11 Em relação aos atos inexistentes, não há, tecnicamente, necessidade de rescisão da coisa julgada (que, assim como o ato e o processo, também inexiste), uma vez que jamais transitam em julgado. 12

Como distinguir os “atos inexistentes” dos “atos nulos”? Não há na lei um critério seguro. 13

Doutrinariamente é comum encontrar a afirmação de que os atos inexistentes são aqueles em que falta algum requisito considerado essencial. 14 Tal posição, contudo, não é isenta de críticas. Partindo da distinção entre os planos de existência, validade e eficácia, 15 Barbosa Moreira observa que a questão deveria ser analisada inicialmente sob o aspecto positivo, sendo necessário, primeiro, definir o que é preciso para que um ato exista. 16 O problema é que a lei não costuma prever quais são esses elementos essenciais. Em outras palavras, não há regime legal seguro para, de acordo com o direito posto, distinguir os elementos essenciais, cuja inobservância gera a inexistência jurídica do ato, de um lado, dos demais elementos do ato, em relação aos quais a inobservância gera apenas a nulidade. Assim sendo, ficou relegado para a doutrina definir o que se considera essencial para a existência do ato processual. 17

No campo processual, a teoria da inexistência dos atos processuais se desenvolveu a partir da concepção geral de pressupostos processuais, e, portanto, seriam vícios que fariam com que o processo, como um todo, juridicamente não existisse. No que concerne especificamente aos atos processuais, a partir de uma distinção entre elementos essenciais e não essenciais, em regra, o que se tem é uma teoria específica sobre a sentença inexistente. Afirma-se, por exemplo, que é inexistente a sentença proferida por quem não é juiz 18 ou a sentença na qual falta o dispositivo. 19 Em relação aos demais atos processuais, a inexistência do ato em si não costuma ser estudada isolada e especificamente, sendo muito mais uma decorrência da inexistência de todo o processo.

Por outro lado, importante ressaltar que, quando se fala em ato inexistente, normalmente não se tem em vista a inexistência material do ato, mas um ato que, embora exista materialmente (por exemplo, o escrivão proferiu a sentença), é totalmente desprovido de qualquer significado jurídico (por exemplo, quem proferiu a sentença não estava investido da jurisdição). 20 Ou seja, a noção jurídica de inexistência não pode ser confundida com a noção material de inexistência, que não apresenta importância teórica, na medida em que, em relação àquilo que não existe in rerum natura, não se coloca o problema da nulidade ou validade. 21 Os atos juridicamente inexistentes são não atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a existência é um problema que antecede a questão da validade. 22 Não há que falar em nulidade do ato inexistente. 23 Somente em relação aos atos juridicamente existentes é que se cogita de sua validade ou invalidade, ficando os atos inexistentes fora de tal categoria. 24

Uma das características que se costuma ressaltar nos atos inexistentes é a desnecessidade de que seja declarado o vício da inexistência, 25 bastando que o juiz desconsidere o ato. 26 Todavia, parece que muitas vezes, embora não produza efeitos jurídicos, a aparência jurídica do ato pode gerar efeitos práticos e, para que cessem tais efeitos, poderá ser necessária uma decisão judicial que reconheça a absoluta ausência de fundamento jurídico para tal situação fática (por exemplo, alguém que esteja preso com base em mandado de prisão expedido em razão de sentença condenatória proferida por quem não está investido do poder jurisdicional). 27 Como destaca Calmon de Passos, “uma coisa é a utilidade do pronunciamento, outra é a sua necessidade. Enquanto o pronunciamento judicial declaratório é apenas útil, quando se trata de ato inexistente, ele se faz indispensável, porque constitutivo, no caso, dos atos nulos”. 28

14.3.Nulidades absolutas

A nulidade absoluta é aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato, que visava à proteção de interesse processual de ordem pública.

No processo penal há nulidade absoluta toda vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo. As garantias constitucionais de conteúdo processual não devem ser vistas apenas sob a ótica individualista, como garantias das partes, mas como regras que asseguram o devido processo legal, sendo fator de legitimação da atividade jurisdicional, havendo evidente interesse público na sua observância. Contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos processuais, presunção de inocência, vedação das provas ilícitas são, em última análise, garantias de um processo justo e équo. Em tal contexto, a violação das garantias constitucionais não dará lugar a nulidades relativas. Ao contrário, acarretará a nulidade absoluta ou a inexistência do ato. 29

No sistema do CPP, uma forma de identificar nulidades absolutas é verificar as hipóteses de nulidades que serão sanadas, se não forem alegadas no prazo legal (CPP, art. 571). Assim, a partir do rol de nulidades sanáveis e, por exclusão, identificando as insanáveis, é possível distinguir quando a nulidade será relativa e quando será absoluta. Interpretando-se o art. 572, I, a contrario sensu, são nulidades absolutas as previstas no art. 564, I, II, III, a, b, c, d, primeira parte, e, primeira e terceira partes, f, i, j, k, l, m, n, o, p.

A nulidade absoluta pode ser declarada ex officio.

Aplicam-se às nulidades absolutas os princípios do prejuízo ou instrumentalidade das formas e o da causalidade.

O princípio do interesse não se aplica às nulidades absolutas. Mesmo a parte que tenha dado causa à nulidade poderá alegá-la. Da mesma forma, a parte a quem o reconhecimento da nulidade não trará benefício também poderá pleitear o reconhecimento da nulidade. O interesse no seu reconhecimento será sempre um interesse público na correta prestação jurisdicional.

14.4.Nulidades relativas

A nulidade relativa é aquela que decorre da violação de uma determinada forma do ato que visa à proteção de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas.

As nulidades relativas estão sujeitas à preclusão, e consideram-se sanadas se não forem alegadas no prazo legal. O CPP contém um rol de nulidade e estabelece que, algumas delas, se não forem alegadas no momento procedimental adequado (CPP, art. 571), considerar-se-ão sanadas (CPP, art. 572, I). Assim, a partir do rol de nulidades sanáveis é possível identificar as nulidades relativas. São nulidades relativas as previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, IV.

A nulidade relativa não pode ser decretada de ofício pelo juiz, dependendo de provocação da parte. Aplicam-se às nulidades relativas os princípios da instrumentalidade das formas, da causalidade e do interesse.

14.5.Princípios relativos às nulidades

14.5.1.Princípio do prejuízo ou da instrumentalidade das formas

Como explica Tornaghi, “a forma, o lugar e o tempo dos atos processuais são determinados com critério teleológico, isto é, para o fim de assegurar certos bens jurídicos que a lei reputa politicamente necessários ou tecnicamente convenientes”. 30 Por isso, as formas não são um fim em sim mesmas. Ao contrário, são meios que permitem que o ato atinja seus fins. “A forma é puramente instrumental: é meio e não fim.” 31

Segundo o princípio da instrumentalidade das formas, não se anula um ato se, embora praticado em desacordo com a forma prevista em lei, atingiu o seu fim. A razão pela qual a forma foi instituída acabou sendo cumprida (sentença sem relatório, mas na qual o juiz analisou todas as teses de acusação e de defesa).

O princípio da instrumentalidade das formas equivale ao princípio do prejuízo, pelo qual não se anula o ato se da atipicidade não decorreu prejuízo para a acusação ou para a defesa (CPP, art. 563). Esta regra é a “viga mestra em matéria de nulidade”. 32 O art. 566 do CPP completa tal regime de flexibilização das formas ao dispor que não se declara a nulidade que não houver influído na “apuração da verdade” 33 ou na “decisão da causa”. Trata-se da conhecida máxima pas de nullité sans grief.

Segundo a maior parte da doutrina, o princípio do prejuízo não se aplica às nulidades absolutas, em que o “prejuízo é presumido”. 34 Tal posição não é correta por partir da premissa equivocada de que a forma é um fim em si mesma. 35 Atentando-se para o caráter instrumental do processo, conclui-se que, mesmo nos casos em que o vício poderia caracterizar nulidade absoluta, se o ato cumpriu sua finalidade, não há que falar em nulidade. Por sua vez, quanto às nulidades relativas, há consenso de que sua decretação depende da demonstração de prejuízo. 36

Toda nulidade exige um prejuízo. 37 Há casos em que o prejuízo é evidente. No entanto, isso não se confunde com a não inocorrência de prejuízo, apenas sendo desnecessário demonstrá-lo. Excepcionalmente, mesmo em uma das hipóteses em que a lei considere que haverá nulidade absoluta, se for demonstrado que a atipicidade não causou prejuízo, o ato deverá ser considerado válido.

Todavia, como no processo penal, as formas são garantias do acusado contra o exercício do poder punitivo estatal, o que confere um status superior à função da tipicidade das formas, não se pode partir da premissa de que as atipicidades sejam irrelevantes. Em regra, o não cumprir a forma ou não observar os elementos que integram o ato processual típico causará prejuízo, sob pena de se considerar que o legislador estabeleceu uma forma ou elemento irrelevante e inútil para a consecução do fim que se pretende atingir. Deve haver, pois, uma inversão de sinais. Seja nas chamadas nulidades absolutas (insanáveis), seja nas nulidades relativas (sanáveis), a atipicidade do ato, em regra, prejudicará a sua finalidade. Assim sendo, bastará à parte que alegar a nulidade demonstrar a prática de um ato atípico. Por certo, isso não será suficiente para que fique caracterizada a nulidade. Deverá, ainda, haver um prejuízo à finalidade pela qual a forma não observada foi violada. E este é o ponto fundamental: a parte que alega uma nulidade, e demonstra que o ato foi praticado de forma atípica, não terá que demonstrar ou “provar” o prejuízo. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo. Eventualmente, mesmo havendo a atipicidade do ato, pode ser que dela não resulte prejuízo. Entretanto, diante da atipicidade, não será a parte que terá de demonstrar o prejuízo. O correto é o inverso: a manutenção da eficácia do ato atípico ficará na dependência da demonstração de que a atipicidade não causou prejuízo algum. E será o juiz – a quem incumbe zelar pela regularidade do processo e observância da lei – que, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade.

Ao mais, não se pode ignorar que, no caso de uma nulidade, a “demonstração” ou “prova” do prejuízo não se dará da mesma maneira que a “prova de um fato”. A alegação...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153085588/capitulo-14-nulidade-dos-atos-processuais-processo-penal-ed-2020